“候鳥”不宜作為法律概念

張棟琦

(上海政法學院，上海，201207)

“候鳥”不宜作為法律概念

張棟琦

(上海政法學院，上海，201207)

稿件運行過程

候鳥； 法律概念； 遷徙； 野生動物

2016年7月2日，第十二屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議審議通過了《野生動物保護法》，這是該法自1989年實施至今的第一次修訂。新《野生動物保護法》亮點不少，其中，第14條第2款和第3款①突破性地對具有遷徙特征鳥類的遷徙環境保護做出了規定，但是沒有給予具有遷徙特征的鳥類一個稱謂。也就是說，具有遷徙特征的鳥類在法律上還是“無名氏”。

那么在法學上，該如何“稱呼”那些具有遷徙特征的鳥類？能否用生態學上的“候鳥”指代？若不能，應如何稱謂？因此，解釋候鳥的含義則顯得首當其沖了。

1 候鳥的含義

候鳥，是鳥類的一種類型。根據鳥類遷徙的特點，鳥類可分為留鳥、候鳥和迷鳥3種類型。留鳥是指終年留居在繁殖地區，沒有遷徙習性的鳥類；候鳥是指每年隨季節不同，在繁殖區與越冬區之間進行遷居的鳥類；迷鳥是指在遷徙過程中，由于自然因素的變化，偏離遷徙路線或棲息地而偶然到異地的鳥類[1]。

可見，候鳥和具有遷徙特征鳥類這兩個概念的范疇大小是不同的，即具有遷徙特征的鳥類包括候鳥，候鳥只是具有遷徙特征鳥類的一種。

2 “候鳥”不宜作為法律概念

在國外翻譯過來的文獻中，我國學者一般將“migratory birds”一詞譯作“候鳥”，如2007年由中國檔案出版社出版的《世界環境法匯編 美國卷四》，將“Convention Between the United States and Great Britain for the Protection of Migratory Birds”翻譯為“美國和大不列顛共和國為保護候鳥類而達成的公約”[2]。也就是說，該書將“migratory birds”翻譯為“候鳥”。而“migratory”一詞本身意思是“遷移的、有遷居習慣的”，“migratory birds”直譯是“具有遷徙特征的鳥類”。要弄清一個長概念，先要找出其中的核心概念。具有遷徙特征的鳥類，這個長概念的核心概念是“遷徙”兩字。因此，對于具有遷徙特征鳥類的認識，關鍵在于如何理解遷徙的含義。也就是說，在“migratory birds”的認識上，關鍵在于如何理解“migratory”。可以看出，把“migratory birds”翻譯為“候鳥”的深層次含義是將“候鳥”與“具有遷徙特征鳥類”兩個概念等同起來了。筆者在上述分析中已指出：候鳥和具有遷徙特征鳥類這兩個概念的內涵是不同的，即具有遷徙特征的鳥類包含候鳥。因此，將“候鳥”與“具有遷徙特征鳥類”等同起來是一種誤解。

值得注意的是，國外公約的動物名錄一般是以種屬為單位。這就意味著，將“候鳥”與“具有遷徙特征鳥類”等同起來也是以種屬為單位的背景下，那候鳥適不適合以種屬為單位而進行劃分呢？

我們必須厘清一個事實：鳥類遷徙類型的劃分是相對的，自然界中有許多過渡類型，同一種的不同種群常常也有區別；一個種群內的不同個體或年齡組也可不同。一個鳥種內的所有個體都出現遷徙行為，稱為全遷徙。另一些鳥類為部分遷徙，例如，黑卷尾(Dicrurusmacrocercus)在云南東南部、海南島一帶為留鳥，在長江和華北一帶則為候鳥，候鳥和留鳥也并不是一成不變的，有些留鳥正在變成候鳥，而有些候鳥則漸漸放棄了它們遷徙的本能[3]。也就是說，候鳥含義是不明確的：同種鳥，既可以是候鳥，也可以是留鳥。如果在法律上使用候鳥作為概念，便會由于候鳥含義的含糊不清而造成一個事實：在B地的A種鳥一到遷徙季節便開始振翅高飛，而在C地的A種鳥卻早已喪失遷徙的習性，在遷徙季節時期也不再飛翔，已不屬于候鳥，成為留鳥，那就意味著在C地的A種鳥在喪失遷徙習性伊始便不再受到有關候鳥保護法的保護了。這表明“候鳥”的最小單位是個體，比種屬還要低一級，并不適合以種屬為單位而進行劃分。

因此，正是由于存在著對“候鳥”與“具有遷徙特征鳥類”之間的誤解，以及候鳥含義的先天性模糊，所以“候鳥”不宜作為法律概念。

3 癥結所在——以《波恩公約》為例

“候鳥”與“具有遷徙特征鳥類”之間的誤解，實質上是缺乏動物學基礎知識所致。那么，這個誤解在環境法學界是否存在？倘若存在，又以何種方式存在？前文已指出，“候鳥”與“具有遷徙特征鳥類”之間誤解的實質是沒有完全理解遷徙的含義，因此筆者從遷徙含義著手分析。

3.1環境法學界對《波恩公約》中“migratory”含義的不同認識

筆者選取10部具有代表性的環境法學著作或譯著作為樣本，從《波恩公約》(Convention of the Conservation of Migratory Species of Wild Animals)入手，分析當前環境法學界對于“migratory”含義的不同認識，如下所示：

序號著作(著作名出版社出版時間)作者/譯者Migratory的翻譯《波恩公約》(ConventionoftheConservationofMigratorySpeciesofWildAnimals)的翻譯1環境資源法教程．高等教育出版社，2010蔡守秋遷徙養護野生動物遷徙物種公約2環境法學．北京大學出版社，2007金瑞林遷徙(書中指出，又可稱為移棲[4])養護野生動物遷徙物種公約3環境法學．北京大學出版社，2014汪勁遷徙野生動物遷徙物種養護公約4自然資源法學．北京大學出版社，2007張梓太移棲保護野生動物移棲物種公約5動物保護法學．高等教育出版社，2011常紀文遷徙保護野生動物遷徙物種公約6國際環境法．法律出版社，2005王曦遷徙保護野生動物遷徙物種公約7國際環境法．法律出版社，2000[法]亞歷山大·基斯/張若思遷徙保護野生遷徙動物物種公約8國際法與環境．高等教育出版社，2007[英]帕特莎·波尼/那力遷徙保護野生遷徙動物物種公約9國際野生生物法．中國環境科學出版社，1992[英]西蒙·李斯特/楊延華遷棲保護野生動物中遷棲物種公約10國際環境法案例評析．中國政法大學出版社，2011萬霞遷徙保護野生動物遷徙物種波恩公約

可以看出，環境法學界對于《波恩公約》中“migratory”含義存在著3種理解：遷徙、移棲和遷棲，其中多數認同遷徙。那么，哪一種理解正確？或者，以上3種理解都不正確？

3.2 環境法學界的誤區

評判環境法學界對于《波恩公約》中“migratory”含義的理解正確與否，要遵循兩個步驟。

第一，考察動物學中遷徙的含義，判斷環境法學界的理解是否“接地氣”。 在動物行為學中，遷移是動物在棲息地方面的一個重要行為類型。周期性的離開和返回稱之為遷移，在用于魚類研究時譯為洄游；用于鳥類時譯為遷徙[5]。具體而言，遷徙是指每年的春季和秋季，鳥類主動地適應環境條件的變化，在越冬地和繁殖地之間周期性進行定期、定向、集群遷飛的現象。鳥類遷徙多發生在南北半球之間，少數在東西方向。

由此可見，結合環境法學界對于《波恩公約》中“migratory”所理解的3種含義，可以得出以下結論：第一，遷徙是生物學中的專有術語，移棲和遷棲則不是。將“migratory”理解為移棲和遷棲，顯得專業性不足，缺乏科學精神；第二，遷徙是遷移的一種類型，要判斷使用遷徙還是遷移，需要考察所保護物種的范疇是否僅僅指鳥類。

因此，我們可以得出一個初步結論：環境法學界對于《波恩公約》中“migratory”含義的理解，是存在誤區的。這個誤區有多大，還要接著討論。

第二，考察《波恩公約》所保護物種的范疇，辨別遷徙和遷移。前文指出，遷移適用于所有動物，而遷徙只適用于鳥類。在《波恩公約》附錄里，羅列的物種不僅僅只有鳥類，還包括哺乳類、爬行類和魚類等。因此，較之遷徙，此處的“migratory”翻譯為遷移更妥當、更符合動物學用語的習慣。也就是說，《波恩公約》翻譯為“保護野生遷移動物物種公約”更妥當。

簡而言之，環境法學界對于《波恩公約》中“migratory”含義的3種理解——遷徙、移棲和遷棲，都不符合動物學理論和用語習慣。法律概念雖可以擬制，但不可沒有根據。法律以語詞表達法觀念。只有披上語詞的外衣這些觀念才能被傳達[6]。動物學理論和用語習慣是環境法學的外衣，脫離了這層外衣，環境法學便無法被識別。

4 建議

第一，理論上，應積極學習動物學理論。著名國際環境法學者亞歷山大·基斯指出，“環境法學，不論是國內環境法還是國際環境法，其特點之一是難以明確描述其輪廓。其他自然科學或社會科學學科的支持，對于環境法來說是必不可少的。這里可以舉出在環境問題上項目聯系的一系列學科，首先是地質學、物理學、化學、生物學、生態學等人類認識環境、了解環境的惡化以及提供補救方法所必需的學科。關于環境問題的解決方法必須被置于人類社會中，因此，社會學、經濟學和政治學也有其作用。法學位于這個學科鏈的末端，它是將決策者采取的解決辦法用法律形式表達出來”[7]。沒有動物學理論作為支撐，那么動物保護法學將陷入泥潭，舉步維艱。當下，作為成果展示和學習交流的平臺，法學刊物應當毅然扛起大旗，對于相關動物學理論認真校對，防止出現諸如“一般來說，凡是野生動物都不是由人工馴養或培育的”[8]②等基本理論錯誤。

第二，立法上，應科學地擬制“具有遷徙特征鳥類”的概念。我國現行法規中沒有“具有遷徙特征鳥類”這一概念，因此，對于具有遷徙特征鳥類缺乏一個明確的定義。在立法上，具有遷徙特征鳥類概念應該涵蓋兩個方面：內涵上，應包括候鳥、迷鳥和部分留鳥三類，不單單僅指候鳥，不同于候鳥；字面上，應突出遷徙的特征。因此，筆者認為，可將“具有遷徙特征鳥類”稱為“遷徙鳥”。

注：①新《野生動物保護法》第13條第2、第3款規定：“禁止在相關自然保護區域建設法律法規規定不得建設的項目。機場、鐵路、公路、水利水電、圍堰、圍填海等建設項目的選址選線，應當避讓相關自然保護區域、野生動物遷徙洄游通道；無法避讓的，應當采取修建野生動物通道、過魚設施等措施，消除或者減少對野生動物的不利影響。建設項目可能對相關自然保護區域、野生動物遷徙洄游通道產生影響的，環境影響評價文件的審批部門在審批環境影響評價文件時，涉及國家重點保護野生動物的，應當征求國務院野生動物保護主管部門意見；涉及地方重點保護野生動物的，應當征求省、自治區、直轄市人民政府野生動物保護主管部門意見”。 ②這一說法不嚴謹。雖然野生動物的定義一直存在著爭議，但有一點毫無爭議：雖然由人工馴養或培育，但還沒有產生進化變異的野生動物依舊是野生動物。此觀點可參見陸承平主編：《動物保護概論(第3版)》，高等教育出版社2009年版，第202頁；馬建章等編著：《野生動物管理學(第3版)》，東北林業大學出版社2004年版，第7頁；蔣志剛：《“野生動物”概念芻議》，野生動物2003年第4期，第2頁。

[1] 侯林，吳孝兵.動物學[M].北京：科學出版社，2007：388-389.

[2] 毛如柏.世界環境法匯編：美國卷四[M].北京：中國檔案出版社，2007：1428.

[3] 鄭光美.鳥類學[M].2版.北京：北京師范大學出版社，2012：373-374.

[4] 金瑞林.環境法學[M].2版.北京：北京大學出版社，2007：376.

[5] 孫儒冰.動物生態學原理[M].3版.北京：北京師范大學出版社，2001：272.

[6] 齊佩利烏斯.法學方法論[M].金振豹，譯.北京：法律出版社，2009：27.

[7] 亞歷山大·基斯.國際環境法[M].張若思，譯.北京：法律出版社，2000：4.

[8] 彭文華.破壞野生動物資源犯罪疑難問題研究[J].法商研究，2015(3)：130-140.

Migratory birds； Legal concept； Migration； Wildlife

候鳥和具有遷徙特征鳥類是兩個不同的概念，候鳥是具有遷徙特征鳥類的一種。法律概念應該科學地擬制。將“候鳥”作為法律概念，易引起誤解。目前，環境法學者們沒有完全理解遷移的含義，以致譯文不符合動物學用語習慣。目前，我國立法中還沒有具有遷徙特征鳥類的概念。為了制定更為有效的法律保護措施，法學界應積極學習動物學理論，并在立法中彌補這一空白。

“Migratory Birds” Should not Be Used as a Legal Concept

Zhang Dongqi

(Shanghai University of Political Science and Law，Shanghai，201207，China)

Migratory birds and birds with migratory characteristics are two different concepts.Migratory birds are birds with migratory characteristics.Legal concepts should be made scientifically.Use of the term “migratory birds” can cause misunderstanding from a legal perspective.At present，environmental law scholars do not fully understand the meaning of migration，so the legal translation does not conform to zoological definition.At present，there is no concept of birds with migratory characteristics in the legislation of China.In order to develop more effective legal protection measures，law practitioners should learn zoology theory and apply this knowledge to close this gap in legislation.

張棟琦，男，28歲，碩士研究生；主要從事環境資源法研究。E-mail：13917471317@126.com

2016-07-06

D922.681

A

修回日期：2016-07-30

發表日期：2017-05-10

2310-1490(2017)02-328-04