國家工作人員虛假承諾并收受財物如何定性

朱林林

【案情】犯罪嫌疑人李某系某派出所在編民警，負責轄區內戶籍、流動人口管理等社區警務，不負責刑事案件辦理工作。2015年6月，馮某因涉嫌盜竊犯罪被該派出所刑事拘留，馮某之弟馮某某向犯罪嫌疑人李某打聽能否辦理取保候審。犯罪嫌疑人李某遂冒用案件承辦人的身份進入辦案系統，查詢強制措施文書、訊問筆錄等案件材料。李某根據經驗判斷，馮某盜竊數額不大，取保可能性較大，于是虛構幫忙疏通關系為名收受馮某某人民幣6萬元。收到上述錢款后，犯罪嫌疑人李某未請托具有相應職權的其他民警予以幫助。馮某因盜竊罪被檢察機關批準逮捕后，李某退還馮某某3萬元，并表示另外的3萬已經用于請客送禮無法退還。

對于犯罪嫌疑人李某的行為如何定性有兩種不同的意見。第一種意見認為，李某系國家工作人員，利用擔任警察的職務便利獲取財物，應以受賄罪論處。 第二種意見認為，李某雖然是國家工作人員，但其獲取6萬元并非利用職務便利，而是通過虛構事實、隱瞞真相、使他人陷入錯誤認識的方式完成犯罪，李某應以詐騙罪論處。

【速解】筆者同意第二種意見，理由如下：

（一）李某的行為不構成受賄罪

受賄罪是指國家工作人員利用職務上的便利，索取或者非法收受他人財物，為他人謀取利益的行為，其中“利用職務上的便利”是構成受賄罪的核心要件。最高人民檢察院《關于人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》指出：“利用職務上的便利”是指利用本人職務范圍內的權力，即自己職務上主管、負責或者承辦某項公共事務的職權及該職權所形成的便利條件。最高人民法院《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》指出：“利用職務上的便利”既包括利用本人職務上主管、負責、承辦某項公共事務的職權，也包括利用職務上有隸屬、制約關系的其他國家工作人員的職權。從上述規定不難看出，受賄罪成立的前提是國家工作人員運用自身范圍內的權力獲取他人財物。行為人雖然是國家工作人員，但其并非利用職權獲取他人財物，不能成立受賄罪，而應當以其他侵財犯罪定罪處罰。

受賄犯罪侵害的法益是“職務（公務）行為”的廉潔性或不可交易性，而不是“公務員”的廉潔性。如果行為人僅有公務員身份，卻不具有某項特定職權，無法利用該職務之便為他人謀取利益，“職務（公務）行為”的廉潔性就不會被侵犯。本案中李某的行為僅涉及其公務員身份，并未涉及其所享職權，故不應以受賄罪論處。

（二）李某的行為構成詐騙罪

李某系派出所社區民警，不負責刑事案件辦理工作，對負責馮某案的刑事偵查人員也沒有職務上的制約權，其隱瞞無職無權真相，虛假承諾幫忙，不是“以權換利”，而是欺騙。李某隱瞞自身無權為請托人謀利的事實，虛假許諾，使馮某某誤以為李某有權為其兄辦理取保候審，致馮某某基于此處分財產。李某的行為符合詐騙罪構成要件。

有觀點認為，請托人主動找到李某，李某并沒有主動欺騙他人，只是被動承諾，不應認定為詐騙。筆者認為，虛構事實是作為型詐騙，而隱瞞真相屬于不作為型詐騙。對于后者，山口厚教授指出：“明明知道對方就要陷入錯誤，或者已經陷入錯誤，卻不告知真相以消除錯誤，就可以認定屬于不作為的詐騙。”[1]成立不作為詐騙以行為人負有披露真相、主動告知的義務為前提，此義務一般來源于法律規定、先前行為、約定、誠實信用原則、合同之外的特別信賴關系等。李某系國家工作人員，理應廉潔自持、奉公守法、全心全意為人民服務，對他人觸犯國家法律的請求和非正常的饋贈應毅然回絕。然而，李某沉默以對甚至故意利用他人的錯誤認識獲取財物，應以詐騙犯罪對李某進行處罰，詐騙方式為不作為。

注釋：

[1][日]山口厚：《日本刑法總論》（第2版），王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第294頁。endprint