從組織架構談賭博罪與開設賭場罪的區別

林丹丹

摘 要：微信紅包賭博較傳統意義上的賭博有其明顯的網絡特征，如果只根據微信群的開放和人員流動性的特征界定微信紅包賭博罪與開設賭場罪的區別，顯然有悖于客觀性。可以通過賭場內人員組織架構完整性的與否，來區分賭博罪和開設賭場罪。概言之，賭博罪當中，人員組織形式相對簡單，沒有完整的人員架構體系；而開設賭場罪當中，人員組織架構相對更完整，群主通過雇傭多名工作人員來維持微信紅包賭博活動的正常運行。但即便組織架構不那么完善，只要利用微信紅包進行賭博，犯罪情節嚴重的，如建立微信群眾多、組織參賭人數眾多、賭資較大、抽頭漁利較大等，應以賭博罪定性；法定刑明顯不能與社會危害性相適應的，也應以開設賭場罪定罪處罰。

【案情一】2016年7月24日，郭某某組建“雷霆”系列群，并將謝某某、鄒某等人拉進群，以“搶紅包、踩地雷”的方式進行賭博。規則：發包時備注總金額及“地雷”（0到9任一數字），搶包人員搶到的紅包金額尾數與“地雷”相同，則需要支付發包人員紅包總金額的賭資。被告人郭某某參與搶紅包，踩中“地雷”也無需支付相應的賭資。同時，郭某某還制定了獎勵規則，并雇傭謝某某發放獎勵紅包給中獎人。案發后，一、二審法院以賭博罪對郭某某、謝某某判決刑罰。

【案情二】2015年8月6日，吳某某組建“水頭群”微信群，并糾集吳某一、吳某二、王某某參與。分工如下：吳某某為群主，負責制訂規則、招募代包手、拉人進群、保管抽頭、擔任代包手；吳某一負責拉人進群；吳某二負責管理代包手、記賬、分發抽頭、擔任代包手；王某某負責為參賭人員墊資和收取吳某一的抽頭分成。規則：發包人向代包手支付288元，群主抽頭13元，代包手抽頭5元，余下270由代包手發到群內，搶到紅包金額尾數最小的人發下一個紅包，以此循環。案發后，一、二審法院以開設賭場罪對4人判處刑罰。

【本案的爭議焦點】

微信紅包賭博行為存在諸多共性：其一，均以微信群為賭博場所；其二，均由群主先行發起設立微信群；其三，都是通過群主等少數發起人通過邀請入群的方式組建起龐大的賭博團隊；其四，均制定了賭博規則；其五，群主等人可通過抽頭或搶紅包等不同形式獲利。微信紅包賭博行為存在的共性，既是區分構成賭博罪還是開設賭場罪的迷惑點，也是所謂“同案不同判”的疑惑點。

通過搜集判決與不完全歸納整理可知，關于微信紅包賭博行為的定性，司法判例中已初步出現一種傾向，即通過賭場內人員架構的完整性，來區分認定構成賭博罪還是開設賭場罪。概言之，賭博罪當中，人員組織形式相對簡單，沒有完整的人員架構體系；而開設賭場罪當中，人員組織架構相對更完整，群主通過雇傭多名工作人員來維持微信紅包賭博活動的正常運行。結合上述案例，“雷霆”微信群中進行的紅包賭博行為被定性為賭博罪，在于人員架構簡單，僅群主郭某某與其雇傭的謝某某兩人。而在“水頭群”微信群內，除群主吳某某外，另招募有吳某一，吳某二，王某某等人員，且就制定規則、拉人進群、保管抽頭、擔任代包手、記賬、分發抽頭等事項進行明確分工，故最終被定性為開設賭場罪。

【以組織架構為標準區分定性微信紅包賭博行為的合理性分析】

（一）從賭場的經營性質談微信紅包賭博行為的定性

開設賭場中的“開設”含有開設，創辦的意思，強調一個特定活動從無到有，以及建立之后的發展過程。在微信紅包賭博案件當中，微信群建立后是用于經營性賭博還是參與性賭博，是區分開設賭場罪與賭博罪的關鍵。簡言之，開設賭場行為須具備營業性質。通俗來說，開設賭場類似于開飯店，而賭博罪類似于請客吃飯。

開設賭場作為一種經營行為，雖屬于非法經營，但其開設、經營與企業的運作具有類似性。一是從人員組成看，企業里有股東、董事長、總經理、行政、財務、業務等部門及人員。與此相對應，賭場內同樣需要老板、管賬、代發紅包、介紹賭客、派發獎勵、管理秩序等人員與分工。二是從設立程序看，開辦企業首先需要設立企業，也即出資、選址、開戶、登記；企業成立正式步入經營階段之后，需要制定企業的內部管理制度、對外發展規劃、盈利分配方案、招聘人員并對他人進行管理。同理，開設賭場過程中，需由群主決定并發起設立微信群；賭場設定后，需制定賭博規則、制定招賭計劃、招募人員、制定盈利分配方案、制定抽頭保管制度等。三是從結果看，企業通過提供商品或服務，使企業得以存續、發展、獲利。同樣，賭場通過提供賭博服務，使賭場得以持續、得以抽頭獲利，并不斷吸引賭客得以擴張。四是從經營狀態看，作為一種營業性質的行為，企業的經營須具有一定的連續性和穩定性；賭場同樣也需具備這種穩定、持續存續的能力，才能被廣泛知曉并吸引不特定的人員參與賭博。

既然開設賭場與經營企業具有類似性，且對于企業經營來說，部門設置與人才儲備是其業務發展的支撐，那么對于開設賭場來說，人員架構與組織分工同樣是賭場經營發展的必備要素。賭場的經營性質歸功于且最終也用于賭場人員。具體而言，賭場內的人員架構是賭場經營、發展的必備條件，賭場的經營成果最終也全部用于賭場服務人員。

（二）從賭場的服務性談微信紅包賭博行為的定性

賭博罪當中，一般沒有專門的服務人員，或者說缺乏主動、周到的服務，聚賭者和參賭者一般是自我服務，共同主導整個賭博活動。而開設賭場罪當中，因具備完整的人員架構體系，可提供較為完善的服務，參賭者一般是在聚賭者的組織、服務、管理下開展賭博活動。

賭博罪當中，行為人主要是通過提供賭博場所、制定賭博規則或者親自參與賭博來獲利，因缺少人員服務，賭博活動并不十分活躍，一般獲利較少。而在開設賭場罪當中，行為人主要以人員架構為手段，通過較為完善的組織體系，為聚賭者與參賭者提供各項服務，并以服務為手段從中抽頭漁利，一般獲利較多，賭場規模較大，且營利、規模與服務方式、服務質量、服務人數等直接相關。

服務的提供者為賭場的工作人員，因此，賭場服務是否完善、賭場是否主要通過服務獲利，均需以賭場的人員架構為透視點，來判斷賭場是否具備以周到的服務為主要獲利來源的條件。endprint

（三）從罪行相適應談微信紅包賭博行為的定性

《刑法》第303條規定，以營利為目的，聚眾賭博或者以賭博為業的，處3年以下有期徒刑，拘役或者管制，并處罰金。開設賭場的，處3年以下有期徒刑、拘役或者管制，并處罰金；情節嚴重的，處3年以上10年以下有期徒刑，并處罰金。《刑法修正案（六）》將開設賭場罪從賭博罪中獨立出來，并提高法定刑，與賭博行為愈演愈烈，罪刑無法相適應不無關系。

在利用微信紅包進行賭博的犯罪活動當中，一般認為，若微信群內工作人員的組織架構較為完整，分工細致明確，會對賭博活動起到一定的助推作用，這種情況下，微信紅包賭博行為一般較為活躍，賭博頻次、參賭人數、賭資額度、抽頭盈利等相對更多，社會危害性更大，將其定性為開設賭場罪，與立法變遷的初衷，以及罪行相適應的刑法原則高度契合。

當前，一些微信群內僅群主與1-2名管理員或代包手，人員架構簡單，行為人主要通過輸贏概率或者少量抽頭獲利，社會危害性較小，故將其定性為賭博罪。而開設賭場罪中，除了提供微信空間與賭博規則外，群主還另大量招募賭場工作人員，工作人員在群內發揮了聚眾與造勢效應，從而積極推動整個賭博活動的進行，導致賭博活動愈演愈烈，嚴重擾亂社會秩序，故應將其定性為開設賭場罪。

（四）關于微信紅包賭博行為定性爭議的探討

一是賭場是否具有開放性。有觀點認為，賭博罪當中參賭人員較為固定，而開設賭場罪當中參賭人員的流動性較強。微信紅包賭博案件當中，任何人都可以進群或退群，具有較強的開放性和流動性，故應認定為開設賭場罪。客觀來看，根據微信群的特征，在容量允許的前提下，微信群內的成員可以隨時退出，也可以隨時邀請第三人入群。根據開放性的標準，微信紅包賭博行為均應定性為開設賭場罪，顯然與當下的司法實踐相矛盾。

實則，在聚眾賭博類的賭博罪當中，組織者與任意參賭人員都可以隨時召集其他不特定第三人參與賭博，理論上具有開放性與流動性的特質。但在聚眾賭博當中，行為人主要通過參與賭博而非通過招攬不特定人員的參與來獲利，所以賭場的開放性與流動性表現得不甚明顯。然而，開設賭場罪當中，由于賭場具備經營性、服務性，具有較為完整的人員架構，賭場工作人員通過廣泛吸收不特定人員的參與來擴大賭場的營利，所以，賭場的開放性與人員的流動性表現的尤為突出。但值得注意的是，流動性與開放性并非賭場自身的特性，而是眾多賭場工作人員共同經營的結果，因而透過流動性與開放性這一表象，應將完整的人員架構作為開設賭場罪的本質特征。

二是是否從中抽頭漁利。從行為人自身是否直接參與來區分，開設賭場一般有兩種方式：一是開設賭場者自己并不參與賭博，而是通過收取場地費，代包費等形式從中抽頭漁利；另一種是開設賭場者自己坐莊參賭，以設置賭博機或雇傭人員與顧客賭博等方式，通過輸贏概率來獲利。因此，是否通過抽頭方式漁利并非區分賭博罪與開設賭場罪的關鍵。簡言之，開設賭場罪當中，行為人同樣可以通過對賭而非抽頭方式獲利。

退而言之，雖然開設賭場一般是出于營利目的，但現有規定并未將營利作為開設賭場罪的法定構成要件，故營利的方式也即通過抽頭還是對賭來獲利，不應作為區分賭博罪與開設賭場罪的標準。

【從組織架構區分定性微信紅包賭博行為的方法】

（一）賭場內部組織架構

微信紅包賭博案件中主要涉及如下人員與分工：（1）群主，建立微信群，制定賭博規則；（2）管理員，全面負責微信群的日常管理工作，通常情況下，群主就是管理員，但有時二者也可能相分離；（3）代包手，一般需事先為參賭者墊資；（4）管賬人員，負責記錄賭資的進出；（5）維持群內秩序的人員；（6）發放獎勵的人員，以吸引賭客入群；（7）拉賭客入群人員，以擴大賭場規模。

如果將開設賭場比作經營一個企業的話，那么微信群群主就是賭場的股東，一般可獲得賭場的分紅。微信群的管理員就是賭場的總經理，雖然不一定持股分紅，但享有全面的決策權。微信群內的發包人、記賬人、秩序員等相當于企業部門層面的管理人員和普通員工，在群主的領導下，相互協調，彼此配合，共同服務于賭場的經營活動。

（二）人員架構是否完善的判別

1.分工細化。一般來說，微信群內具備群主、管理員、代包手、記賬員、業務員（邀請他人入群參賭）、獎勵金發放人員等多個分工的，可認定為賭場內人員架構較為完備。

2.人數眾多。多數情況下，微信賭博內的人員分工簡單，僅具備群主、代包手，或者只有群主、業務員（邀請他人入群參賭），但若群主指定的某一角色分工人數眾多，如指定多名代包手等，雖分工單一，但因人數眾多，對賭場經營具有的助推作用，可視為人員架構較為完善。

除滿足上述標準外，對于組織架構不完善的微信紅包賭博案件，是否一律定性為賭博罪？一般認為，開設賭場罪從賭博罪中分離出來并得以提高法定刑的原因，一是由于開設賭場罪的行為特征，二是出于打擊賭博犯罪的嚴重情節。因此，即便組織架構不完善，但利用微信紅包進行賭博犯罪的情節嚴重，如建立微信群眾多、組織參賭人數眾多、賭資較大、抽頭漁利較大等，以賭博罪定性，法定刑明顯不能與社會危害性相適應的，應以開設賭場罪定罪處罰。endprint