盜竊未遂與既遂的區分及扒竊概念的界定

李慧泉

一、基本案情

2017年5月3日上午，被告人王某在集市上實施盜竊活動。王某看到被害人甲自行車車筐內有一黑色提包，趁甲停下自行車背身買菜期間，將黑色提包竊取并藏匿于自己衣服內，轉身離開。甲經旁人提醒提包被盜，按旁人提示轉身跑了十余米追上王某將提包搶回，提包中有現金4000元。在甲追回提包后，王某繼續在集市上尋覓盜竊對象，看到被害人乙自行車車筐內有一紅色提包，趁乙停車背身買菜期間，將紅色提包竊取并藏匿于自己衣服內，轉身離開，在離開盜竊地點30米處被群眾攔住，王某放下提包離開。乙發現提包被盜后按照群眾指示拿回提包，提包內有現金500元。其后王某被巡邏人員抓獲。經查，王某在2015年曾因在集市多次盜竊車筐內提包被判處有期徒刑1年。

二、分歧意見

對于上述王某的盜竊行為是構成盜竊既遂還是未遂，是否屬于扒竊，辦案過程中存在不同觀點。一種觀點認為王某已經控制了財物，屬于盜竊既遂，另一種觀點認為王某沒有取得財物，屬于盜竊未遂；一種觀點認為王某在集市盜竊車筐內財物屬于扒竊，另一種觀點認為該行為是一般盜竊不屬于扒竊。下面，筆者對這兩種情況進行分析。

三、評析意見

（一）盜竊既遂與未遂的界分

按照犯罪一般理論，犯罪既遂是指犯罪分子著手實施犯罪并造成危害結果的情形，犯罪未遂是指已經著手實施犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的犯罪形態。[1]具體到盜竊罪上，盜竊既遂與未遂之間的區別存在著接觸說、轉移說、隱匿說、失控說、控制說、失控加控制說等幾種觀點，應當認為只要行為人取得了財物就是盜竊既遂。[2]其中接觸說最為嚴格，而失控加控制說最為寬松。目前，實務中采取的觀點一般折中取控制說，即被告人控制盜竊財物即為既遂，未控制盜竊財物為未遂。本案中，筆者認為王某雖然已經拿到財物，但其控制財物的時間短暫并被及時阻斷，仍應認定為盜竊未遂，理由如下：

1.盜竊既遂的控制應為實質有效控制而非短暫的、形式的控制。盜竊罪是侵財性犯罪，所侵犯的法益是他人財產利益，盜竊既遂中的控制主要是對財產的控制狀態，這種控制狀態一方面需要考慮行為人對財產的占有情況，另一方面也要考慮被害人對財產的失控情況。即時的、短暫的控制僅是行為人實施盜竊行為的延續，是形式上的一種“控制”行為而非實質上的“控制狀態”。這種形式上的控制行為具有短暫性、不穩定性和反復性，即被告人對財物的控制時間短、沒有完全掌控財物、及時被返還，此時雖然行為人曾經對財物有過控制行為，但這種控制可以視為是盜竊行為著手后的延續，更多的屬于盜竊行為的一部分而非盜竊結果。如果將這種短暫的、形式的控制行為作為控制說中的“控制”，在很多案例中就難以區分“接觸說”與“控制說”之間的界限，“接觸說”主張被告人接觸財物即構成既遂，其接觸與控制行為在很大程度上存在重合。另一方面，從被害人對財物的失控情況考慮，雖然行為人短暫的、形式的控制給被害人帶來了財物失控的現實危險，但由于這種控制行為被及時阻斷，實際上并未對被害人帶來財產損失，也就難以認定為既遂。因此，盜竊既遂的控制是一種控制狀態，是盜竊行為產生的結果，這種控制需要考慮時間和空間的特征，而非短暫的、形式的控制行為。本案中，王某的兩次盜竊行為雖然已經完成，但其對財物的控制時間短、未離開案發現場，并被及時阻斷，這種控制行為應是其盜竊行為的一部分，而不是一種既遂的控制狀態。

2.對盜竊既遂中“控制”的認定不能超出國民的一般認知范圍。刑法秉承實質解釋，不僅對法律規定需要進行實質解釋，對刑法理論的認知也要進行實質分析。盜竊既遂中的控制應進行實質的分析，不能停留在對“控制”的字面含義的理解上。參考日本刑法對盜竊既遂的認定：盜竊財物是否取得占有，應綜合考量財物的大小、搬出財物的難易程度、占有者對財物的支配程度等因素，爾后判斷。[3]對盜竊既遂中的“控制”進行分析判斷需要考慮與之相關的多方面因素，其中重要的一方面就是財產的損失情況。盜竊罪是財產犯罪，根據傳統認識和一般社會觀念，應當將財產損失作為該罪的構成要件要素，[4]對盜竊既遂中“控制”的認定也應結合財產損失進行考慮。本案中，王某的兩次盜竊行為雖然已經完成，在形式上控制了被害人財產，但其對財物的控制時間短、未離開案發的集市，并被及時阻斷，沒有造成實際上的財產損失，如果將此行為認為是已經“控制”被盜財物而認定盜竊既遂與實際結果不符，也難以為社會公眾所理解和認同，超出了國民對盜竊的一般認知范圍。

（二）扒竊的認定

根據2013年最高人民法院、最高人民檢察院出臺的《關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《盜竊解釋》）第3條規定：在公共場所或者公共交通工具上盜竊他人隨身攜帶的財物的，應當認定為“扒竊”。理論中對“隨身攜帶”范圍存在不同觀點，一種為“隨身說”，是對“隨身攜帶”的同義展開，張明楷教授持此觀點，即竊取的是他人身上或者置于身邊附近的財物；[5]另一種為“貼身說”，將“隨身攜帶”限制解釋為貼身攜帶。上述案件中，對于王某盜竊被害人車筐中財物的行為是否屬于扒竊的分歧，筆者認同貼身說，對司法解釋中的“隨身攜帶”做縮限解釋更符合對“扒竊”本質的認識，對車筐中財物的盜竊不屬于扒竊，理由如下：

1.對“隨身攜帶”的解釋應以“扒竊”的語義為限。《現代漢語詞典》中對“扒竊”的解釋為：從別人身上偷竊財物。這種文理解釋將扒竊限制在從身上竊取財物，其重要特征就是盜竊財物的“貼身性”，強調對財物的緊密占有，這種特征符合社會公眾對扒竊的一般認識。因此，無論如何解釋“扒竊”這個概念都不能將其“貼身性”這個重要特征取消，不能超出“扒竊”的語義范圍。《盜竊解釋》將“扒竊”概念中的“貼身性”用“隨身攜帶”進行了表述，結合上述文理解釋，筆者認為，“隨身攜帶”也應限制在被害人身上，而不能將置于被害人身邊的財物納入進來。

2.對“扒竊”概念的解釋應考慮人身危險性問題。盜竊罪侵犯的法益主要是財產權，但也不排斥盜竊行為危害到他人的其他權益。《刑法》第264條除了規定“盜竊公私財物數額較大”外，又將“多次盜竊”、“入戶盜竊”、“攜帶兇器盜竊”和“扒竊”進行了規定，這就考慮了盜竊行為可能對其他權益造成危險，即使沒有竊得財物，上述行為本身因為具有危險性也要予以打擊。如“入戶盜竊”可能對居住的安定性造成危險，“攜帶兇器盜竊”可能對人身安全造成危險，對比可知，“扒竊”之所以與上述規定并列，也具有特殊的危險性。全國人大常委會法制工作委員會刑法室編寫的《刑法修正案八條文說明、立法理由及相關規定》一書指出：“扒竊行為往往采取掏兜、割包等手法，嚴重侵犯公民財產和人身安全，擾亂公共場所秩序，且技術性強，多為屢抓屢放的慣犯，應當予以嚴厲打擊。”因此，對“扒竊”概念的解釋應考慮人身危險性問題，與普通盜竊區分開來。而“貼身說”相對于“隨身說”更能夠強調法律對人身體的私密和尊嚴的保護，扒竊行為在侵犯財產權之外，多出了違反貼身禁忌的危害性。本案中，在被害人背身離開車輛的情況下，王某盜竊車筐中的財物，該財物已經離開被害人身體，不屬于“隨身攜帶”的財物，因此不屬于扒竊。

（三）案件性質的認定

本案既不屬于盜竊既遂也不屬于扒竊，是否應認定無罪呢？筆者持否定意見。筆者認為，雖然王某的行為不屬于扒竊，也非既遂，但王某系集市盜竊慣犯，其去趕集的目的就是盜竊財物，目的性非常強，其雖然沒有竊得財物，但其主觀惡性較重，被人發現后有恃無恐，繼續盜竊，屬于情節嚴重的情形，應根據《盜竊解釋》第12條第3項規定定罪處罰。

注釋：

[1]周光權：《刑法總論》（第3版），中國人民大學出版社2016年版，第265頁。

[2]張明楷：《刑法學》（第5版），法律出版社2016年版，第963頁。

[3]山口厚：《刑法各論》，王昭武譯，中國人民大學出版社2011年版，第227頁。

[4]胡云騰、周加海、周海洋：《<關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋>的理解與適用》，載《人民司法》2014年第15期。

[5]同[2]，第955頁。endprint