基于司法干預視角的執行和解脫困路徑選擇

摘 要 當前，民事執行和解面臨三大司法困境：一是法院的積極介入導致“執行和解調解化”現象凸顯；二是執行和解協議變更的現實需求與立法供給不足發生矛盾，造成執行人員面臨“該不該管、怎么管”的難題；三是“和而不解”現象導致執行和解功能弱化。以上困境的制度性根源有三：一是現行立法將執行和解定性為法律外的私法行為，傾向于遵循“當事人平等主義”理念，要求法院不得干預執行和解，極易引發被執行人在協議履行中反悔以獲得程序性利益，造成申請執行人、法院、被執行人三方共贏的和解預期被打破。二是立法未合理劃分民事強制執行權、當事人自由處分權在執行和解中的權利邊界，導致當事人自由處分權限制、擠壓執行權。三是法院在執行和解中角色缺位或越位無立法規制。文章倡導樹立債權人中心主義理念，加強對當事人意思自治的限制與干預，鼓勵法院的適度參與，構建司法適度干預下的執行和解案件動態管理模式。

關鍵詞 執行和解 債權人中心主義 司法干預

作者簡介：王思思，北京市順義區人民法院民事審判第二庭副庭長。

中圖分類號：D926.1 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.040

當前，民事執行中的契約化程度越來越高，執行和解制度的適用愈來愈廣。執行和解在案件執結方式中的比例持續上升，但實踐中仍存在一些問題，導致案件執結效果不佳，執行和解的預期功能被弱化。

一、現狀描述：執行和解集中面臨三大司法困境

（一）困境一之締約階段：“和解調解化”與立法理念相悖

“和解調解化”是指法院執行人員積極協調、勸諭，促使雙方當事人就執行標的物的一部分或全部進行協商，自愿達成協議解決爭議以結束執行程序的活動。之所以稱為“和解調解化”，原因在于，實踐中法院在執行和解中的作用已逐漸逾越民事訴訟法的條文規制，執行人員在執行中能動地發揮“和事佬”作用。將其稱為一種司法現象，旨在強調法院介入的多發性、普遍性。

1.“和解調解化”何以成為司法困境

法院積極介入執行和解已突破了現行法對法院在執行和解中的角色定位，造成對現行立法的沖擊。《民事訴訟法》第230條第1款之規定已在法院的角色定位上表明了態度：執行和解由當事人自愿達成，且并非強制執行過程中的必經環節；參與主體僅限定于雙方當事人，法院超然獨立，只起記錄人、見證人的作用。實踐中，執行人員主持、促成當事人達成和解，則是借和解之名行調解之實。“和解調解化”現象本質上是法院執行權對當事人處分權的滲透。這種滲透在磋商階段，體現為執行人員從“超然獨立”走到臺前，積極搓和當事人達成和解，執行和解的協商一定程度地滲透了法院意志。簽訂和解協議階段，為避免違規之嫌，法院則“潛伏”起來，充當記錄人和見證人的角色。法院選擇上述行為模式的制度根源在于立法對法院的角色定位與司法實踐需求相沖突。

2.“和解調解化”現象之理性判斷

“和解調解化”現象毋寧稱之為法院在執行和解過程中的積極參與，拋開現行法的條文規制，基于實踐研判法理，法院的參與有其合理性，但應把握在適度范圍內，理由如下：

第一，合理性源自對“和解”與“調解”文本含義的追溯。根據2004年布萊克法律辭典的解釋，和解即conciliation，其有兩層含義：一是和解，二是調解。調解即mediation，也有兩層含義：一是調解，二是調停。可見，conciliation和mediation兩者并非涇渭分明，二者的差異僅在于和解強調雙方化解紛爭的自愿性、自主性和自決性，而調解則強調中立第三人對紛爭化解的參與及其作用。

第二，合理性源自國內外執行機構的參與狀態對比。例如：英美兩國當事人須向執行法院或執行機構申請令狀以啟動執行和解程序，和解相關事宜在執行人員的監控下進行，立法也認可執行機構在和解中的主動作用①。法國在執行和解問題上，同樣認可執行機構的主動性態度，并嚴格限制當事人權利的濫用②。我國現行立法則強調執行和解完全是當事人的私權自治范疇，法院不得參與其中，但實踐中法院對和解的推動影響力又無處不在，執行實踐與立法規制的強烈反差導致法院的參與處于隱秘而混亂的狀態。

第三，合理性源自實踐中法院對執行和解的助力之功。立法要求當事人自行和解，制約了執行中達成和解的可能性。即便有當事人存在和解的意愿，但基于不信任、信息不對稱、缺乏平等協商場域等因素無法直接與對方進行溝通。事實上，只要法院在不干預當事人意思自治的前提下積極斡旋，即可促成執行和解。

可見，“和解調解化”成為司法困境，關鍵不在于法院應否參與，而在于法院在執行和解中的實際作用與立法設定相左，導致法院在執行和解中的能動作用得不到合理規制。要解決這一問題，必須在立法上考量賦予法院在執行和解中的參與地位，劃定法院干預執行和解的范圍和程度。

（二）困境二之履約階段：協議變更需求與立法供給矛盾

執行和解協議本質上仍是一種意定契約，與其他意定契約一樣具有變更、解除的訴求。實踐中申請人向執行法院申請變更、解除和解協議的案例時有發生，集中體現在以下兩種情形：

一是和解協議簽訂后當事人反悔，申請變更或解除和解協議。在履行期間較長的分期履行執行和解案件中，債務人的客觀情況極可能發生變化，債權人認為繼續履行和解協議明顯對自己不公平，即會產生變更和解協議的意愿。

二是執行和解協議具有合同法規定的可撤銷情形。

1.執行和解協議變更何以成為司法困境

針對執行和解協議的變更，雙方當事人難以達成一致意見時，執行人員往往面臨“該不該管？怎么管？”的問題③。誠然，作為一種意定契約行為，執行和解的變更理論上可依照《合同法》等規定處理。但執行和解畢竟不同于一般的民事締約行為，其兼具私法行為和訴訟行為雙重屬性。如將執行和解協議的變更視為純粹的私法行為，當事人可不斷達成和解再不停反悔，這必然引發兩大隱患：一是當事人會以拖延履行義務為目的惡意和解；二是造成司法資源的浪費。在執行和解過程中，當事人傾向于遵循“法無明文規定即可為”的任意性規范，而執行人員則要嚴格遵循“法無明文規定不可為”的強制性程序規范。《民事訴訟法》執行程序部分關于“執行和解協議可否變更，如何變更，執行機構如何處理”等問題并未給出明確指引。當事人變更執行和解協議的現實需求與立法供給矛盾，導致執行人員在實踐中的應對舉措不一。endprint

2.執行和解協議變更困境的應對策略分析

將變更請求提交執行裁決部門，一可簡化程序、降低執行成本，二可實現執行裁決權與執行實施權二分格局下的制約監督。

首先，執行裁決部門審查和解協議的變更申請不構成對審判權的僭越。執行裁決部門審查執行和解協議的變更申請，并不涉及對當事人實體權利爭議的裁判。在實體方面，執行和解協議變更僅是對原和解協議中當事人實體權利實現（義務履行）方式、內容的更新和替代，并不涉及對當事人權利義務關系進行重新審理裁判。在程序方面，變更后的執行和解協議與原執行和解協議一樣，仍產生對強制執行程序的阻卻效果。

其次，執行裁決部門審查和解協議的變更申請可參照部分法院的工作模式。《北京市高級人民法院關于規范民事執行和解的若干規定（試行）》對和解協議的撤銷曾做明確規定，和解協議有違反《合同法》第54條規定的情形之一的，當事人可在和解協議履行完畢之前向法院書面申請撤銷，由執行裁決部門負責審查并作出裁定。和解協議被撤銷后，雙方可重新達成和解協議；協商失敗則可申請執行原生效裁判文書。同理，當事人也可在和解協議履行完畢之前向法院書面申請變更和解協議，由執行裁決機構負責審查并作出裁定。

（三）困境三之成效總結：“和而不解”致預期功能弱化

執行和解除具備強制執行所具備的保護債權人利益、維護法律尊嚴和人民法院權威、維護正常的社會經濟秩序等基本功能外，還具有自身獨特的功能和社會意義，如：迅速徹底解決糾紛、節約執行成本、化解執行難、緩解當事人對抗情緒等。隨著執行和解適用率的提高，和解協議兌現率較低、重執率偏高的局限性也日益彰顯，出現“和而不解”的亂象：

現象一：被執行人制造“和解陷阱”，逃避履行或拖延履行。

現象二：當事人多次和解又多次反悔，致使案件久執難結。

現象三：部分和解協議內容隨意、操作性差，甚至顯失公平，致使義務人不愿履行，或不能履行。

現象四：和解協議內容違反法律法規，導致履行無效。

“和而不解”現象凸顯執行和解制度性缺陷的同時，也導致其迅速、徹底解決糾紛的功能、化解執行難等功能被弱化。“和而不解”現象的原因復雜，制度構建方面，立法僅將執行和解視為法律外的和解，和解協議并不作為強制執行的依據，一旦協議難以履行，法院不便運用公權力干預，只能申請執行原執行依據，這就極易導致當事人在和解事宜上態度不嚴肅，甚至利用執行和解達到拖延執行、規避執行的目的。

其次，執行和解期限與法定執結期限沖突，也是引發“和而不解”的原因之一④。實踐操作層面，“和解調解化”、和解協議變更兩大困境與“和而不解”也存在潛在的因果聯系。在締約階段，執行法院過度干預當事人和解，導致當事人因意思自治受干預而怠于履行和解協議。在履約階段，當事人有變更和解協議的需求，立法未給予執行法院明確的行為指引，導致實踐操作混亂，操作失范也是“和而不解”的重要誘因。

二、困境闡釋：執行和解亂象的制度性根源

（一）當事人平等主義與債權人中心主義的理念分歧消解不當

執行和解司法困境的首要制度性根源在于“當事人平等主義”與“債權人中心主義”兩種不同的理念分歧。當事人平等主義理念倡導執行和解屬當事人的意思自治，系法律外的私法行為，法院不予干涉，如當事人反悔，則執行原執行依據。債權人中心主義則強調執行程序的全部制度設計，都必須以債權人權利保護為旨歸。此種理念下，執行和解被視為法院強制執行的延伸，是一種訴訟契約，法院應能動地干預執行和解事宜。考量當前立法本意，執行和解無疑是被定性為法律外的私法行為，和解事宜完全取決于當事人的意思自治，極易造成債權人對執行和解的預期不明。任何一方在履行過程中反悔，都將導致申請執行人、法院、被執行人三方共贏的和解預期無法實現。此種利益失衡引發當事人重新審視執行和解制度，導致執行和解功能弱化。

（二）公力救濟與私力救濟在執行和解中未能良性互補

執行和解遭遇司法困境，實質上是申請執行人同時行使公力、私力兩種權利救濟途徑，進而發生沖突造成的。強制執行是債權人申請司法機關對其債權進行公力救濟的手段，而執行和解則是當事人在公力救濟背景下進行的自我救贖。兩種途徑本應發揮優勢互補作用，以保障債權的實現，而要保障這兩種救濟途徑充分發揮互補作用，首先需立法合理劃分強制執行權、當事人自由處分權在執行和解中的權利邊界。執行和解承載著私權自治的價值理念，而法院強制執行則具有一定的行政行為色彩，和解的自愿性與執行的強制性相互博弈。在當前的司法環境下，當事人的自由處分權存在限制、擠壓執行權的趨勢，立法中突出表現為法院對執行和解事宜無審核把關權，僅發揮記錄和備案和解協議的作用，這就導致和解協議瑕疵在履行前得不到應有排除，引發“和而不解”等諸多問題。而在結案壓力、考核績效的刺激下，執行人員也存在過度干預當事人意思自治的強制和解、誘導性和解等亂象，使得一部分和解協議在簽訂之初就不具備兌現可能性。

（三）法院在執行和解實踐中的角色定位與立法沖突

“和解調解化”現象凸顯法院能動執行對立法的沖擊。和解協議變更的現實需求與立法供給之間的沖突則反映出法院在執行和解過程中的角色缺位。“和而不解”現象折射出的內涵更為豐富，有因法院角色缺位導致當事人達成和解協議時因缺少專業把關而履約困難，也有因法院過度干預導致“和而不解”的發生。不論是法院的角色缺位，抑或角色越位，均應從現行制度上找根源：現行立法對法院在執行和解中的角色定位已然與實踐脫節，其科學性和可操作性值得商榷。《民事訴訟法》對執行和解規定的“將協議記入筆錄”僅具有備案性質，且只是對執行人員職責的說明，亦非執行和解司法審查制的表述。一旦法院在“備案”時發現執行和解協議的內容明顯違反法律規定，或損害第三人合法權益，甚至發現和解協議本身存在欺詐或者非自愿訂立的情形，執行人員依照法律規定亦無法將此類協議排除。這將導致當事人達成執行和解協議的過于隨意，威脅到和解協議的有效履行。endprint

三、路徑探索：法院適度干預下的執行和解規則重構

（一）理論依據：基于債權人中心主義理念的契約自由限制

執行程序中，當事人的權利義務業經生效法律文書確定，啟動執行程序的目標只是實現已確定的債權，這一程序具有不平等性、單向性、主動性等特點，此為執行程序與審判程序的最大區別，故執行程序應將實體權利的實現作為終極目標。執行和解一般以申請執行人放棄部分權益為條件，換取被執行人自動履行，以減少執行風險。債權人屬于實體權利受損方，執行和解協議未能得到有效履行，債權人預期落空，國家是否需要出面干預，應當有一個價值取向。如果讓申請執行人權益進一步受損，就違背了社會公序良俗。

因此，從權益保障這一角度出發，民事強制執行的目標就是實現申請執行人（債權人）權利，應當以債權人中心主義為基本價值取向。執行和解的實質是契約自由在公法領域的延伸，是公權力對私權利的讓渡，但這種讓渡不是無邊界無限制的，至少不能違背債權人中心主義這一基本立場。法院參與執行和解過程并進行適度干預應是實現這種限制效果的主要方式之一，如法院對和解內容自由的干預、對變更或解除和解協議自由的干預、對和解方式自由的干預等。

（二）原則守正：明確法院對執行和解的適度干預

與現行立法過度強調當事人自由處分權，極力限制法院在執行和解中的參與度相比，擺脫執行和解司法困境應當秉持更為務實的態度：正視法院在執行和解過程中的能量發揮，賦予法院在執行和解中的參與權利。在當下司法改革語境下，這并不動搖建立在分權原則上的憲政安排，無意于過度擴張司法權力，而是以務實的態度對司法政策進行的適應性調整。

堅持能動執行理念，符合民事強制執行權的基本屬性和執行工作的內在規律。目前，理論界和實務界的主流觀點均認為強制執行權是一種具有司法權和行政權雙重屬性的權力，在執行工作中，司法權和行政權的有機結合構成了復合的、相對獨立的民事強制執行權。相較于審判工作，執行工作帶有更強的行政色彩、更強的職權主義特征，執行的宗旨是將生效法律文書確定的靜止樣態的債權動態地予以實現，這個強制的過程必然是個能動的過程。另，執行和解實質上是一種特殊的執行方式，系屬于執行程序，其兼具私法行為與訴訟行為雙重性質，其不應當，也不可能脫離法院的參與和監督成為完全意義上的私法行為。因此，必須重新定位法院在執行和解中的作用，對于執行和解協議的訂立、履行、效力等方面不僅要按照私法上的規則判斷，當事人達成執行和解還必須滿足其作為訴訟行為所應具備的要件。通過執行法院公權力的介入，確保執行和解能夠滿足上述要求。此種介入以法院執行機構為主體，但在當前的執行體制下，法院執行機構并不具有充分的審判職能，其對執行和解的干預不宜過多，僅以保障執行依據確定的債權實現，不損害國家、集體或第三人利益為限。

（三）微觀模式：法院適度干預下的執行和解動態管理

執行和解發生在執行程序中，法院能夠介入執行和解是毋庸置疑的，關鍵是何時介入，以何種身份介入，以何種程度及措施介入，使法院的干預既能體現對當事人意思自治的尊重，又不因過分介入導致公權侵害私益，更不因消極介入未盡審核把關職責。本文主張在執行和解的準入至退出這一整個過程，建立動態化的管理模式。從當事人磋商開始，執行法院分別以協調者、審查者、咨詢人、見證人等身份適時發揮和解信息傳遞、會話場所提供、法律咨詢、和解協議審查與確認、記錄、風險告知、相關問題提示等作用。

同時，構建靈活的案件退出機制，對于和解協議履行完畢的、當事人不履行協議依法恢復執行原執行依據的、可變更或可撤銷和解協議的案件及時退出執行和解程序，以提高執行和解案件的結案質量。

此種動態管理主要包含以下要點：

1.完善執行和解準入和退出機制，確立執行和解司法審查制

確保執行和解“有和必能解”，在簽訂執行和解協議之初就應適當提高執行和解的準入門檻，將符合自愿、合法、有履行能力的案件納入執行和解范圍，排除不必要的和解風險以確保執行和解協議的后續履行效果。

關于執行和解司法審查的啟動，法院應是被動的，是否提交法院審查應由當事人自行申請。法院對執行和解協議司法審查的范疇應包括形式審查與實質審查。形式審查重在審查和解協議是否為書面形式，或在法院見證下記入筆錄由雙方簽名或蓋章；協議方是否具有訴訟行為能力或合法代理權限。實質審查包含合法性審查和合理性審查兩個方面。合法性審查重在審查協議是否為當事人自愿達成，是否為其真實意思表示；協議是否具有無效或可撤銷的情形；協議內容是否超出了原執行依據確定的權利義務范疇。合理性審查聚焦協議內容的可執行性以減少權利兌現風險。

如：協議約定的分期履行期限是否合理，履行期間過長的能否避免債務人履行能力惡化；第三人加入執行和解程序的，其主體資格和履約能力如何，能否提供合法財產擔保或有效保證；執行和解協議中約定的擔保財產及形式是否確定、合法。法院在審查中發現協議存在明顯瑕疵的，應積極行使釋明權，告知和解瑕疵以及可能面臨的風險，提示當事人事前修正。對于提交法院審查通過的執行和解協議，法院確認其強制執行效力，并以追蹤監管、司法強制措施等方式保障協議履行。如當事人達成和解協議后選擇不經法院審查確認的，應屬于當事人的自行和解，應啟動案件退出程序，由債權人撤回執行申。

2.有效控制執行和解中被執行人或擔保人的財產

為防止被執行人利用執行和解拖延時間或轉移資產，在執行和解協議簽訂之初就應采取措施有效控制債務人的財產，確保日后執行的順利進行。由于現行立法對當事人達成執行和解后是否解除前期的查封、凍結、扣押等強制措施并無明文規定。本文認為，財產保全措施與執行和解行為在確保債權實現這一目的上具有一致性，和解協議履行期間，原則上不應解除對債務人的財產控制。同時應提供兩種方案供當事人選擇：

一是要求債務人部分履行和解協議約定的義務后方可解除強制措施，此種方法實踐中已有法院操作。endprint

二是法院告知當事人，法院即將解除查封、凍結等強制措施，由雙方當事人自行對財產進行控制，如辦理抵押、質押等，使前期的強制措施與和解協議履行有效銜接。

3.加強執行和解協議履行的動態監管

經司法審查后的執行和解協議，法院應采取有效措施追蹤回訪。以發送財產報告令、法院定期進行被執行人責任財產“四查”等方式，掌握債務人或執行擔保人的財產狀況及履約能力，一旦債務人或執行擔保人履行能力惡化或有隱匿轉移財產以降低履行能力等行為，立即告知債權人調整協議或將和解程序轉入強制執行程序。

4.嚴格規制當事人反悔

現行立法對執行和解次數以及當事人的反悔權未加限制。在執行和解的次數上，應借鑒《日本民事執行法》的規定，一般只允許當事人執行和解一次或兩次，以避免司法資源的嚴重占用和浪費⑤。

同時，應加大對當事人反悔的管制和懲罰力度。除非執行和解協議達成的特定前提或基礎事實消滅，或債務人有規避執行行為等例外情形，立法原則上不應賦予當事人反悔權。被執行人或擔保人不履行執行和解協議的，申請執行人可申請恢復執行原執行依據，此時如超過執行依據指定的履行期間，債權人可要求債務人按照《民事訴訟法》相關規定加倍支付遲延履行利息或遲延履行金。守約方如有額外損失，可主張損失賠償。對債務人利用執行和解拖延、逃避執行等行為，法院應及時采取罰款、拘留、公布失信被執行人名單等強制措施，情節嚴重的，依法追究其刑事責任。

執行和解作為一種特殊的執行方式，系屬于執行程序。執行和解制度絕不是一個純粹的私法制度，在執行過程中也無法完全套用傳統的民事契約理論。“當事人主義”思想在執行和解程序中缺乏肆意生長的土壤。只有合理劃分法院執行權與當事人自由處分權的界限，科學調整公力救濟與私力救贖在執行和解程序中的共生關系，才有可能將執行和解制度拖出司法困境的泥沼，帶入光明前景。

注釋：

①《1999年英國<民事訴訟規則>》中規定，郡法院也有權主動或依當事人的申請，就無能力清償其金錢債務的債權人，作出對債務人的財產的附帶和解條款的管理裁定。

②《法國民事執行程序法》在第三節“報酬的扣押”中規定：“有權受理關于勞動報酬扣押案件的法官……可以要求償還之債權執行根據的債權人，在開始執行程序之前，要進行和解嘗試。”

③《北京市法院執行工作規范》第61條僅規定執行和解協議的變更應由雙方當事人自行協商一致，但對于協商不一致的情況，執行法院如何操作并無具體指引。

④最高院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《規定》）第86條規定當事人在執行程序中可以對履行期限達成執行和解協議，即可以由當事人自行約定改變執行期限。《規定》第107條則規定，人民法院執行生效法律文書，一般應當在立案之日起六個月內執行結案，但中止執行的期間應當扣除。但在《規定》第102條中止執行的法定事由中，并未包括當事人達成執行和解協議這一情形。實踐中，法院從結案的角度考慮，往往對當事人約定的自動履行期限控制在6個月內。由于縮短了履行期限，增加了被執行人履行不能的可能性，極易導致案件不能執結。

⑤《日本民事執行法》第39條之規定。

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