民法法典化背景下關于《侵權責任法》雇員侵權責任承擔理論與實踐的思考

摘 要 雇員侵權的責任承擔問題，無論是在理論界還是實務界都有過比較激烈的討論。在分析案例的過程中不難發(fā)現，雖然看似《侵權責任法》和《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》都對雇員侵權的歸責問題做出了規(guī)定，但相關規(guī)范所具有的模糊性和不確定因素使得該雇員侵權的責任承擔在實踐中存在一定的問題。在民法法典化的背景下，如何明確雇員侵權責任承擔存在的現實問題并相應進行完善值得思考。

關鍵詞 雇員侵權 雇傭關系 加工承攬 歸責原則

作者簡介：庫顏鳴，北京理工大學法學院2016級訴訟法學專業(yè)研究生，研究方向：民事訴訟法。

中圖分類號：D913 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.09.001

一、雇員侵權責任承擔在實踐中所存在的問題

（一）個案審判中對民事法律關系的認定存在較大差異

在雇員侵權的責任承擔問題上，根據相關證據從而對法律關系進行認定，不同地區(qū)的法院或者不同級別的法院對法律關系可能存在較大差異，而對法律關系認定的不一致直接導致了適用法律進行歸責的不確定和不統(tǒng)一。例如湖北省襄陽市中級人民法院二審的市政總公司與沈團結健康權糾紛一案（2014民二終第25號）中，一審法院對二被告的關系認定為雇傭關系，這樣一來，對于責任的承擔問題，依據《侵權責任法》第35條的規(guī)定，由雇主承擔責任。

但在本案中，因為原告受傷癱瘓導致一級傷殘，作為被告之一的雇主在一審的判決后承擔了較重的賠償責任，因此其提起了上訴，并在上訴理由中主張了其與另一被告為租賃關系而不應當作為雇主承擔責任。二審法院在法律關系的認定上，則認定二被告的關系為承攬關系，因為《侵權責任法》對承攬關系的責任承擔并沒有明確的規(guī)定，因此適用《解釋》，平衡了責任的承擔。

不僅一案如此，實務中在承攬關系還是雇傭關系的認定上往往存在爭議， 當事人不得不上訴以尋求自身利益的充分保障，這也不利于訴訟效率的實現和司法資源的充分利用。

（二）法律適用的模糊性與不確定性

在法律的適用上，一方面，在窮盡法律規(guī)則的基礎上，往往會根據具體個案案情的需要，依據法律原則亦或是法理對現有的歸責原則進行調整進而適用，盡管體現法官具有的自由裁量權的主觀能動性，但從另一個角度看，這樣的實踐在一定程度上也反映了現行法律規(guī)范在條文制定或者體系構建上或多或少的不合理和不科學（嚴格責任在實際適用時往往需要變通）。

另一方面，《侵權責任法》和《解釋》除了根據法律位階判斷適用之外，實踐中法官在法律規(guī)范的適用上也存在適用的不一致性。既然《侵權責任法》并沒有規(guī)定雇員侵權雇主承擔責任后的追償問題，那么具體到個案，是應當直接按照《侵權責任法》進行責任承擔，還是應當根據《解釋》對過錯進行進一步的判斷，從而使責任的承擔更加具有個案的合理性，在這個法律如何適用的問題上，更加取決于法官的水平和職業(yè)素養(yǎng)，從而對案件進行更合理的把握。

那么這樣一來的問題在于，因為《解釋》制定的時間早于《侵權責任法》頒布的時間，那么對《解釋》的進一步適用，與《侵權法》的相關部分如何進行取舍？《侵權責任法》中關于雇員侵權責任承擔的內容在《民法典》分則里是否需要體現并作出完善？這些問題都有待解決。

二、目前關于雇員侵權相關問題的歸納分析

（一）理論與法律規(guī)范

對于法律關系認定上，理論界普遍認為，判斷是否為加工承攬人，最重要的因素是控制關系及依附程度——雇主對工作時間地點以及進度的確定；工具提供方；一次性領取報酬或是固定的形式等。

除此之外，還應當考慮是否需要交付一次性的工作成果，還是只發(fā)生勞動作用力之物空間位置上的改變。同時，除了個人與公司、組織形成相應的關系外，個人與個人之間形成的勞務關系的認定上也存在很大的模糊性。

除了法律關系理論上的定性分析，現實的法律規(guī)范中也有相應的規(guī)定和承接。《侵權責任法》第35條的規(guī)定：“個人之間形成勞務關系，提供勞務一方因勞務造成人損害的，由接受勞務一方承擔侵權責任。如果引起損害發(fā)生的人的身份是雇員，則受害人有權要求雇主就其雇員行為對自己承擔侵權責任，雇主也就應當就其雇員的侵權行為對受害人承擔侵權責任；但是，如果引起受害人損害發(fā)生的人身份不是雇員而是承攬人，則受害人無權要求定作人就其承攬人的侵權行為對受害人承擔侵權責任”。 由此可見，對法律關系認定上的區(qū)分關于歸責原則，舉證責任，免責事由和責任的分配。

在我國《侵權責任法》中，沒有從立法上規(guī)定定作人指示過失以及責任承擔等內容。《解釋》做出了一定的承接（雖然時間早于《侵權責任法》，但在法院的實際審判中經常適用以對《侵權責任法》適用后的不覆蓋的填平）。

（二）比較法視野下雇員侵權歸責設置

法國最先通過立法的形式規(guī)定雇員侵權雇主的替代責任。《法國民法典》第1384條的規(guī)定，法國主張的雇主責任是嚴格責任，雇主無法通過證明沒有過錯而免除責任，其法理依據在于“雇主應對其活動產生的危險負責”。而德國和日本主要采取過錯推定原則。《德國民法典》第831條規(guī)定了雇主責任及選任等方面的注意義務。《日本民法典》沿襲該原理，第715條（1）項規(guī)定以成文法形式規(guī)定雇主作為責任承擔者通過證明本人在選任或監(jiān)督上沒有過失或即使盡注意義務仍發(fā)生損害結果從而免除責任。伴隨著社會的進步，在德國，判例的形式衍生出一些理論，在實踐中，雇主不能通過證明自身的無過錯而免除責任。此外，采用衡平原則的主要是我國臺灣地區(qū)。根據我國臺灣地區(qū)“民法典”第188條規(guī)定，在責任性質上，臺灣地區(qū)采取衡平責任的立法體例。該法允許雇主通過論證自身在選任和監(jiān)督上盡一定的注意義務而免除責任，但在雇主證明自身沒有過錯而免責的情形下，法院可以根據受害人的訴訟請求適用衡平責任原則判定雇主承受相應的責任。王澤鑒先生認為該衡平責任“一方面為堅守過失責任原則，一方面又為保護被害人而設的妥協(xié)性規(guī)定。乃由雇用人過失責任過失到無過失責任的產物。”endprint

（三）我國實踐中的應用

理論和法律規(guī)范如上文概述，在現有規(guī)范基礎之上，《侵權責任法》之外，無論是《解釋》的進一步適用，還是實踐中對雙方當事人現實利益的平衡，都會因為種種考量而突破《侵權責任法》關于雇員侵權嚴格責任的規(guī)定。在過錯的考慮中，如果單單根據過錯程度作為劃分責任決定性或者唯一標準，易出現不公允的結果。

損害是看得見的標準，易于衡量和把握。相反，以人的主觀心理作為承擔責任的標準，看不見也不易證明，實踐中往往是難以把握的。法官審判時，常常司法解釋和《侵權責任法》一起適用來解決實際問題。除此之外，還會依據《中華人民共和國交通部公路路基路面現場測試規(guī)程》等類似規(guī)范來解決當事人主觀上故意或是過失（注意義務）的認定問題，繼而能更好地判斷責任的承擔。

在雇主的追償權設置上，損害結果的發(fā)生是責任分配決定性因素，行為人的主觀過錯是其次考慮的因素。 在法院的實際操作上：認定法律關系——確定真實的侵權損害的發(fā)生——以善良人標準認定雇員主觀上是否盡合理的慎注意義務——確定其雇員的責任——認定雇主的替代責任。

三、制定民法典背景下侵權責任法雇員侵權問題的完善

（一）民法典意見稿中的關于侵權責任的探討

民法典意見稿展開了激烈的討論。有學者認為，《侵權責任法》第二條則存在一個問題，即未明確規(guī)定自由應當受到保護，故在此次《侵權責任法》修改中間應該審視將自由列入侵權保護客體的問題。 具體到雇員侵權的責任承擔問題上，根據王澤鑒老師關于民法典制定中對侵權責任法相關理念的闡述不難看出，在民法典分則關于雇員侵權問題上，一方面需要考慮受害人的權益，使其所受到的損失得到填平，另一方面，雇主雇員的責任分配上，在充分考慮雇主承擔全部責任的不利益的基礎上，也應當保障雇員履行職責的行為自由。

（二）雇員侵權的定性和歸責原則的完善

在民法典的編纂與未來我國侵權分則體系的完善上，雇主雇員之間的連帶責任以及雇主的追償權有待明確，加工承攬關系的法律關系認定的明確及侵權責任承擔的細化都需要進一步完善。

目前《侵權責任法》并沒有規(guī)定用工者與被用工者之間的連帶責任，也沒有規(guī)定用工者的追償權，主要考慮到被用工者一般所具有的較為弱勢的地位。但從現實實踐上看，被用工者并非當然是個人，其也可能是單位。這此情形下，一律排除連帶責任和追償權，可能不利于受害人。 因此，在民法典制定中，應當根據上述理論和實踐中所存在的相應的問題，進行相應的有區(qū)分的，而又有明確的適用性的規(guī)范。值得一提的是，在侵權分則的具體規(guī)范中，應當明確關于雇傭及類似法律關系構成要件上的規(guī)定，并對其進行相應的細化，以明確具體法律關系在認定上可能存在的差異。在有具體法律規(guī)范的前提下，法官在對法律關系進行認定的時候，就不會出現同一案件認定不一致的情形，不僅提高了訴訟效率，在請求權基礎更加清楚的基礎上，舉證質證也會更加順利，當事人雙方對裁判結果能夠產生較強的認同感，有利于裁判結果的穩(wěn)定，減少訴累。

注釋：

通過查詢相關案例以及在最高院法官陳現杰主題為熨平皺褶與浴火重生--民法法典化視野中的侵權責任法講座中，都了解到此現存問題。

張民安.侵權法上的替代責任.北京：北京大學出版社.2010.509.

王澤鑒.雇用人無過失侵權責任的建立.民法學說與叛例研究.北京：北京大學出版社.2009.1.

如上文中提到市政總公司與沈團結健康權糾紛一案。

林玲.雇主替代責任新詮——《侵權責任法》第35條評述.濮陽職業(yè)技術學院學報.2013（10）.19.

王利明.論我國侵權責任法分則的體系及其完善.清華法學.2016（1）.13.

參考文獻：

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[3]鄭曉劍.揭開雇主“替代責任”的面紗——兼論《侵權責任法》第34條之解釋論基礎.比較法研究.2014（2）.

[4]張新寶.侵權責任法的法典化程度研究.中國法學.2006（2）.

[5]張新寶.侵權行為法的一般條款.法學研究.2002（4）.endprint