法治拓展的路徑探究

陳金釗

內容摘要：發展法治就需要不斷地在各個領域拓展法治。法治拓展有很多路徑與方法。中共中央決定“把社會主義核心價值觀融入法治建設”，為法治拓展指明了方向；具體的法治拓展路徑，可以通過建立動態的法規清理機制，以制度規范完善為目標，以司法引領、問題導向的專項、專題拓展為抓手，制定法治拓展的行動方案；用法治思維和法治方式落實法治拓展的方案，尊重司法、執法的規律，在制度中融進法律論證方法、法律解釋方法等。

關鍵詞：法治拓展 法律方法 法治思維 社會主義核心價值 法律價值

法治拓展是一個關于法治發展的實踐命題。從純粹理論研究的角度看，也許沒有太深奧的地方，但從法治中國戰略實施的角度來看，法治拓展是法治發展過程中需要長期堅持的措施。由于中國的法治實踐存在著對“法治拓展”的理論訴求，因而值得進行深入研究。對于法治拓展，可以從多個角度展開，比如，可以（1）把法律主體作為拓展的依據，從律師、法官、檢察官、公民等主體的角度設計法治的未來發展；（2）以部門法作為法治拓展的對象，從刑法、民法、行政法、訴訟法等專業領域研究確定法治的發展；（3）從法治戰略的角度，從法治社會、法治國家、法治政府建設研究法治拓展的戰略實施問題；（4）以法律實施的環節為標準，從立法、執法、司法的角度來設計法治拓展。總之，只要是把法治引向（廣度和深度）發展都可以視之為法治拓展。法治拓展有兩個前提：一是法治建設已經開啟，還要繼續表達對法治建設的真誠。如果法治建設沒有開啟就不存在進一步拓展的問題；如果不夠真誠，也沒有必要拓展法治。無論是“推進”還是“演進”的法治發展模式都需要法治在各個領域不斷地拓展。二是不滿足于法治建設的現狀，還要繼續深化、推進法治中國建設。法治拓展的命題表達的是對法治建設的戰略定力以及對法治未來的信心和決心，因而首先要搞清楚，法治建設的現實狀況，只有這樣才能明確法治今后要往哪里拓展，找到具體的解決問題的方法，明確法治拓展的方向，制定法治發展進步的措施。法治拓展是實施法治戰略的重要環節。戰略是一系列或整套的決策或行動方式。〔1 〕戰略就像導航儀，雖然有時候顯得不合時宜，但恒久堅持就會產生積極的效果。戰略分為三個層次：總體戰略、業務戰略和職能戰略。就實現國家和社會治理現代化的目標來看，法治中國戰略是總體戰略；社會主義核心價值觀融入法治建設是總體法治戰略的指導思想；法規清理是運用立法技術推進法治建設的具體方法之一；從動態的角度看拓展法治，還需要把法治思維和法治方式貫徹到執法、司法等領域。

一、把社會主義核心價值觀融入法治建設

把社會主義核心價值觀融入法治是法治戰略實施的重要措施，也是法治拓展的理念與指導思想。就像中共中央辦公廳、國務院辦公廳印發的《關于進一步把社會主義核心價值觀融入法治建設的指導性意見》（以下簡稱《意見》）中所說的：“社會主義核心價值觀是社會主義法治建設的靈魂”。在法治建設問題上，價值觀的不統一會給法治事業帶來無窮的問題。價值觀是我們決策的宏觀理由，然而，在這一問題上，人們的思想存在矛盾的狀態。這里，有兩個方面的問題值得注意：

一是需要注意到在各種價值之間存在競爭關系，因而各自理解的價值“核心”，可能是不同的價值。在具體的語境之中，有人認同民主至上；有人相信平等最為重要；有人認為不自由毋寧死；有人認為為了實現秩序，自由、平等、民主都可以犧牲，等等。這種現象的出現，是由于價值命題與描述性命題不一樣的地方。價值命題由于帶有較強的主觀性，因而很難確定普遍認可的核心價值。這使得人們在價值追求方面可能會出現張力。然而，就把社會主義核心價值觀融入法治建設來說，其所進行的不是價值之間重要性的比較，也不是研究價值之間的沖突，而是要以社會主義核心價值觀來衡量當下法治建設過程中存在的問題，是以社會主義核心價值為抓手拓展法治。當然，要在深度和廣度上拓展法治，也需要我們根據中國法治建設的實際需求，認真研究社會主義核心價值之間的競爭關系，進而確定哪些價值屬于優先發展以及哪種價值優先的問題。

二是與公正、自由、平等、民主等社會主義核心價值觀形成競爭關系的不是價值之間的沖突，而是人們對法治作為社會主義核心價值還沒有足夠的認同。在法治問題上目前盛行的是不講價值目標的法律工具主義。社會主義核心價值不彰與人們對法律的實用主義姿態有關。〔2 〕本來，法治是實現社會主義核心價值觀的工具。可是人們在認同法律、法治工具性的時候，忘記了法律、法治上負載的價值。相信法律、法治無非就是工具，卻沒有發現純粹工具論的危險。人們發現，“在就社會利益的問題上形成尖銳對立的場合下，當法律被看作是強有力的工具的時候，社會中的個人或團體都會通過各種可能的渠道努力地依靠制定法律；去填寫、解釋、操控以及利用法律去服務于他們的目標。這就會形成在法律框架內或通過法律產生一種霍布斯式的所有人反對所有人的戰爭狀態”。〔3 〕目前，法治工具主義盛行，有人認為法治是實施階級統治的工具，是管理的工具，而有些人則法治認為是捍衛權利，并運用法律和權力進行斗爭的武器。在這種思維方式之下似乎每一個人都是為利益而戰斗的戰士。在斗爭哲學、工具論的思維方式之下，法治失去了平和、理性和說理的色彩。與其他的不擇手段的斗爭方式比較，運用法律武器的斗爭似乎只是提升了文明化程度。

法律工具主義盛行更加彰顯了社會主義核心價值觀融入法治建設的重要性。法治最主要的價值就是避免斗爭思維對社會生活的深度介入。當法律成為純粹的工具以后，就會丟掉其中蘊含的民主、自由、平等、秩序、和諧等價值。如果非要說法律是武器的話，那么，在法律這個武器之上應該有自由、平等、民主、人權以及公正價值的導航。在當今中國法治建設過程中，把社會主義核心價值觀融入法治建設意義重大。

第一，運用社會主義核心價值為指導清理、廢止現行法律法規中的不正當的規定。《意見》指出：“有的法規和政策導向性不明，針對性、可操作性不強，保障不夠有力；一些地方和部門在執法司法過程中存在與社會主義核心價值觀要求不符的現象；部分社會成員尊法學法守法用法意識不強，全民法治觀念需要進一步提高，等等。”確實，在現行法律規定中，有一些違背社會主義核心價值的內容，因而，我們可以社會主義核心價值作為指導思想，尋找發現一些具體的法律規定中一些不尊重人權、對不同人群的歧視性條款，不平等條款、不尊重人的尊嚴的條款，等等。對這些法律法規可以社會主義核心價值作為廢除、修改法律的依據，也可以在司法中可以作為解釋法律的理由。

第二，在法治建設中融進社會主義核心價值觀，對克服片面的法律工具主義有積極意義。“法律工具主義思維方式的傳播有一種破壞法治潛在力量。” 〔4 〕因而，需要用社會主義核心價值來矯正。法治是工具并不是一個錯誤的判斷，但是我們需要思考的是，法治工具主義觀點目前已經得到了普及，如果得不到有效控制或者說沒有價值引領，則可能導致一個可怕的境地。民主、自由、平等、人權、公正等，既是法治的普遍價值和社會主義核心價值觀的內容，也是實現法治秩序的有效“工具”。如果離開社會主義核心價值，純粹的法律工具主義可能導致法治的失敗。因為工具主義所暗含的斗爭哲學，與法治所提倡的平和、理性的思維方式或行為方式有很大的差別。在為權力（權利）而斗爭會成為官民行為的信條以后，就會出現權利或權力的絕對化。而絕對化思維一旦出現，就很難在權利與權力之間形成平衡。而法治主要就是在這兩者之間形成平衡關系。為保障法治限權功能的發揮，我們需要以一種更加積極的糾紛處理方式。在法條主義基礎上融進價值引領就是一種很好的方法。法治的進步，既需要斗爭思維，也需要平和、理性的行為方式。法治是社會進步的改良方法，不需要過度的斗爭思維。

第三，社會主義核心價值觀融入法治建設，是實現國家長治久安的戰略措施。要實現國家的長治久安就需要處理好官與民、官與官、民與民之間的矛盾沖突。在三類矛盾的核心其實就是利益沖突。利益沖突的解決主要是平衡、協調利益分配，但利益的分配不是簡單地在主體間確定比例關系，而是需要運用價值來平衡利益關系。沒有價值作為利益分配的理由，無論如何確定利益的比例關系都會引發人們的爭論。為了國家和社會的長治久安就需要用社會主義核心價值觀，來指導處理權力與權力、權力與權利、權利與權利之間的關系。〔5 〕從《意見》中我們看到，當前，已經意識到了平等價值的重要性，因而要求“加快完善體現權利公平、機會平等、規則公平的法律制度，依法保障公民權利，維護社會公平正義”。平等問題是法律價值中的一個重要方面，所有矛盾關系的處理都需要講究平等。2014年皮尤研究中心的“全球調查項目”就“全球最嚴重的危險”問題展開調查，結果發現在美國和歐洲，“對不平等的擔憂壓倒了其他所有的危險”。〔6 〕在中國，人們對諸多價值認同度較高的也是平等。諸多領域的不平等是法治拓展要解決的關鍵問題。國家的長治久安需要法治國家、法治政府、法治社會三個方面拓展法治。而法治拓展則需要在平等、自由、民主、公正等社會主義核心價值觀的指導下開展。只有這樣才能在權力與權力、權利與權力、權利與權利之間建立平衡關系。

二、建立動態的法規清理機制，以制度規范完善為抓手拓展法治

制度規范的完善是法治拓展的重要內容。大國崛起不僅需要道義、軍事、經濟的支撐，還需要制度的支撐，但制度建設是一項長期的任務，需要在實踐中不斷完善。制度完善的過程不僅包括對法律的廢、立、改、釋，還包括需要不斷地進行法律法規的清理。然而，由于我們長期不重視法律法規清理，因而法律法規的廢、立、改、釋等項工作，趕不上法治發展的要求，出現了法律滯后、法規打架、法律規范沖突等問題。隨著法律越來越多，法律清理的常態化已經成為必須。我們雖然有了社會主義法律體系，但是這一體系是在近40年的改革過程中形成的，很多法律法規是社會轉型的產物，帶有明顯的過渡性特征。很多規定只是適應了當時改革的實際需要，但與社會主義核心價值觀的要求有很大差距；很多制度規定只注意關注管理的方便，而沒有貫徹以人為本；很多“暫行”規定、條例、辦法，一“暫行”就幾十年。有一些法律，比如，1958年制定戶口登記條例，計劃生育條例、工傷保險條例等，已經成為普遍詬病的法律。許多社會救濟措施依然用戶口進行管卡壓的方式不符合公平正義的法律價值。

因此，進行法規清理是維護國家法制統一的內在要求，是法治建設的重要內容，也是拓展法治的方法路徑。無論在行政審批領域，還是在其他領域，法律清理已經成了法治建設的重要命題。“法律清理的目的，是通過有關機關對相關法律的梳理和整理，對這些法律的效力重新加以確定，或繼續使用或加以修改適用或加以徹底廢止。” 〔7 〕法律清理有多種功能，如摸底功能、審查功能、建議功能、分析功能、編纂功能、總結功能等。然而，在以往的法律清理研究中，存在兩個方面的問題：一是學者們比較重視法律、法規之間的沖突，注重對清理技術的研究，而對法律價值在法律清理過程中的指導意義關注不夠。《意見》指出：“要堅持以社會主義核心價值觀為引領，恪守以民為本、立法為民理念，把社會主義核心價值觀要求體現到憲法法律、法規規章和公共政策中，轉化為剛性約束力的法律規定。”完成這一任務的具體方法就是進行法規清理。二是原來的法律清理是一種靜態的機制，只有各級人大常委會的專門委員會可以進行法規清理。這些年來，這項工作開展得并不順利，因而，需要建立動態的法律清理機制。所謂動態就是采取較為靈活的方式，清理主體可以多元，既可由立法機關、行政機關負責，也可以委托研究機構，或者委托法院等機構來進行清理，還可以在某些領域開展專項、專題清理。但對法治拓展來說，應該在法律法規清理過程中，抓住所要解決的問題，找到清理的重點、難點。按照《意見》的精神，可以從以下三個方面拓展法治。

第一，司法引領（或執法引領）。“法官有能力位于政治‘之上通常被視為法律與政治分離的關鍵保證，但這種司法形象總是引起誤導，我們最好把司法機構看成是政治機構，而不只是法律機構。作為法律過程中的核心人物，法官在某些政治活動（如解決沖突和維護國家權威）中扮演至關重要的角色。法官判決無可置疑地會產生政治影響。” 〔8 〕按照德國法學家拉德布魯赫的說法，司法者能比立法者更好地理解法律。因為立法者考慮的是一般的問題，但司法者需要面對具體案件。在一般法律個別化為判決的過程中，對法律能夠有全面的了解。因而對法律廢、立、改、釋，法官等司法主體有更多的發言權，因而，對法律法規的廢、立、改、釋的建議，由司法者或執法者提出會更有針對性。并據此可以開展司法專題、執法專題的清理機制，并在此基礎上全面拓展法治。

現在司法、執法作為權力主體一方面是法治實施體系的重要組成部分，另一方面也是法治建設需要完善的重要方面。在筆者看來，法治拓展需要全方位規范各類司法主體和行政主體的“解釋權”和自由裁量權。盡管這些年法治建設已經為行政主體和司法主體權力的行使制定了很多規范和程序，但是還沒有完全把權力圈在法律的籠子里面，權力的張揚和任性還在以解釋的名義大行其道，自由裁量權還沒有得到有效地遏制。即使是已經規范化和程序化的權力，也存在著任意解釋、過度解釋、時而嚴格解釋，時而從寬解釋的問題，很多人并沒有認識到自由裁量必須以社會主義核心價值觀為指導。在法治之下不能存在任意。“法治要求官方行為接受明確規則的控制，這些規則使得對公民權利、自由和義務的明確說明成為可能；但是，自由裁量式調整重視的是官方實施政策行為的靈活性和優先性，而不是正式規則的使用。” 〔9 〕從拓展法治的角度看，中國的自由裁量權和法律解釋權需要規范使用。在這一領域存在著亟待拓展的空間。

第二，問題導向。在筆者看來，問題導向包括兩個方面的問題：一是社會主義核心價值在社會中得不到實施的問題。諸如，平等待遇、受教育權公平問題，司法公正問題等。二是社會問題。貧富差距、城鄉差別、信訪鬧訪、社會保障、社會救濟等問題，可以依據解決問題來開展清理。比如，在推進法治建設過程中，我們發現很多沖突就是由于對法律規定的不同的理解和解釋造成的。因而，針對法律解釋權的行使可以開展專題的清理，把一些較為籠統的解釋權規范化和程序化，從而規范解釋行為，把自由裁量權限制在程序法律范圍之內，達到減少糾紛的目的。“誰擁有最好的知識、財富、影響力資源，誰就最有可能利用這些高級法院的法律程序。” 〔10 〕誰就能更好地解釋法律誰就能掌握法律實施過程中的話語權。如何對規制自由裁量權以及規范地行使法律解釋權就成了當下中國拓展法治的重要問題。對于自由裁量和法律解釋的規范無非有五種方法：一是完善規范；二是制定程序；三是強化對解釋者的價值認同；四是運用法律方法或者說法律思維規則予以約束；五是在個案中對于有些背離社會主義核心價值觀的規定進行個別化調整。

第三，專項整治。為了擴大法治的影響力，在某些規范性、程序性較強的工作領域率先實施法治。比如，在法治政府建設方面，黨的十八屆四中全會已經作出規定，到2020年要實現法治政府。就法治政府建設而言，可以依據法規所涉及的領域開展專項清理，即在某一領域通過法規的清理拓展法治。為擴展法治可以把目前的部分抽象行政行為的訴訟拓展到抽象行政行為。在清理基礎上，啟動修法機制，以拓展法治的深度。還有，市場經濟就是法治經濟，因而市場法治建設勢在必行。《意見》指出：“不斷完善社會主義市場經濟法律制度，加快形成保護產權、維護契約、統一市場、平等交換、公平競爭、有效監督的體制機制，促進社會誠信建設。”還有諸如，社會治安、交通秩序、稅收法治、社會保障機制完善等各方面都可以拓展法治。

三、用法律方法拓展法治

法治思維和法治方式是拓展法治的前提，不管在哪一個領域中拓展法治，都需要運用法治思維和法治方式。其實，在各項工作中運用法治思維和法治方式，本身就是拓展法治的重要方法。在推進法治建設過程中，不用法治思維和法治方式的法治拓展就是強化管理、張揚權力行為。前些年已經出現過運用法律手段強化權力的做法，所以，改革進行了多年，限權意義上的法治進步非常緩慢。全面推進法治中國建設的法治拓展，不僅需要崇法尚法的精神，還需要把握法治運行的方法。正確的法治思維包括三個方面：一是需要弘揚社會主義法治精神，使全體人民都成為社會主義法治的忠實崇尚者。二是需要根據法律進行思考，尊重法律規范和程序，以規范和程序約束權力。三是需要尊重司法和執法的規律，學會運用法治思維和法治方式拓展法治。然而，就目前來看，人們法治思維的水平還不是很高，運用法治方式化解社會矛盾的能力還存在不足。很多人，尤其是實現法治的關鍵少數——領導干部的思維方式需要轉變。法治思維是法治社會最基本的思維模式，是實現國家治理體系和治理能力現代化的必然要求，是解決當前中國改革發展中重大問題的重要途徑。領導干部必須深化對法治及其內在價值和規律的認識，實現從日常思維向法治思維的轉變。〔11 〕擁有權力的各級領導干部都應該“像律師那樣思考”。因為，律師是法律人中沒有權力的職業，它只能在根據法律的思考中展開法律服務。所以，在中國法治建設過程中，法治思維的外在特征就是在思維過程和行為方式上去權力化。對于領導干部來說，法治思維的顯著特征就是在思維過程中忘掉權力，根據法律進行思考。

法治的要義是限制權力的任意行使，因而在法治拓展過程中做好權力與權利、權力與權力之間的平衡。這種平衡的根本是改變傳統文化中的權力本位或權力絕對化。如果思維結構中的權力本位得不到扭轉，權力與權力之間矛盾就不可能得到解決。而權力失序是對法治的最大破壞，因為在國際關系中可能引發戰爭，在國內關系中則可能引發革命。法治中國的戰略目標之一就是要實現權力過度集中的問題，把所有的權力都圈在制度的籠子里面。為實現這一目標就必須運營法治思維和法治方式，實現權力的平穩轉移。不改變權力本位或官本位的治理模式，法治戰略就不可能實現。在法治拓展過程中開展去權力化具有必要性。在法治框架之下，權力的平穩轉移不會引發革命，反而是避免革命的方式。法治思維和法治方式概括起來可以稱為法律方法。

從法律方法的角度看法治拓展，可以看到法律方法論對法治建設的獨特意義。

第一，法律論證應該成為法律實施的制度性規定。我們目前簡單的依法辦事的法律思維方式不能滿足細膩法治的要求。依法辦事只要求裁定、判決和行為決策的合法性，而又對合法性采取從嚴解釋的方式，或者時而從嚴、時而從寬。這使得法治只能在有限的范圍內實現，機械執法、機械司法的現象層出不窮。從法律方法的角度拓展法治，就需要在合法性之上基礎上，添加可接受性。只有在判決、裁定具有可接受性的基礎上才能實現案結事了。很多案件的裁判理由都應該在社會主義核心價值觀中去尋找。簡單、機械的依法辦事，會助長以權力為核心的專斷法治的出現。根據細膩法治的這一要求，在各種訴訟法中都應該規定法官負有論證之責，即法官對自己作出的裁定、判決都必須能夠說出理由，無論是法理，還是事理。在各種設計行政程的法律中，應該規定有行政官員對自己做出的裁定、決定負有論證之責。這對強化法官、行政官員的責任心，限制權力的任意行使起著非常重要的作用。

第二，創設法律解釋法，規范法律解釋。為了切實保障公民的社會權利，《意見》指出：推進社會治理體系創新方面的立法，完善教育、勞動就業、收入分配、社會保障、醫療衛生、扶貧濟貧、社會救助、婚姻家庭和婦女兒童、老年人、殘疾人合法權利保障等方面的法律法規。用司法公正引領社會公正。主要措施包括提高司法公信力，建設完備的法律服務體系。但是，正如我們前面已經指出的，如果僅僅有法律規定，而沒有對法律的正確理解和解釋，法律在實施或解釋過程中依然會出現很多問題。由于立法者所表述的法律規定都是一般性的規定，因而，必然存在著一定范圍的自由裁量權。現在法治不彰備受詬病的領域就是“自由”裁量領域變成了任意裁量。同時，由于法律運用必然存在法律解釋，而目前的法律解釋者既不熟悉法律解釋的規則，也沒有相應的法律解釋法予以程序和規則的明確約束。對法律的誤解以及任意解釋的現象也多有發生。即使是有大量的規則和程序也難以徹底取消自由裁量權。同時，沒有法律解釋就不能有法律的運用，這使得法律解釋構成法治建設（包括法治拓展）難以逾越的環節。為了提升法治的質量，制定法律解釋法勢在必行。在體制沒有重大改革的時候，在自由裁量領域和法律解釋這兩個環節上拓展法治能夠比較快地實現法治的進步。

第三，在法律論證、法律解釋還沒有上升制度性法律的時候，我們可以運用法律方法完善司法政策，加強司法解釋，強化案例指導。在經典法治理論中，“法律被物化為社會的‘治理者，政府服從于法律，更不用說普通的民眾。國家依其需要可以通過公認的程序自由地修改法律，但所有的公職人員都必須服從法律。” 〔12 〕市場經濟就是法治經濟能夠被接受，說明了法治及其法律方法，既能滿足保障交易安全的需求，同時也能服務于國家治理的技術需求和意識形態需求。法治可以化解權力與權利、權利與權利、權力與權力之間的矛盾，以法律調整為主要手段建構社會秩序。眾多的法律規則為人們的行為提供了明確的指引，從而有效地防止糾紛的發生。然而，法律規范的增多也造成了很多普通人難以把握法律的現象。大量法律規范需要在解釋中明確。而法律方法是一種包含專業知識和專門技能的技術。法律思維需要專業化的法律方法。很多人都強烈地支持法治，是因為明確的規則和程序可以實現對權力的限制或控制。