每個人都應有機會做自己擅長之事

文/陳婷婷

每個人都應有機會做自己擅長之事

文/陳婷婷

打開“中國裁判文書網”，首頁顯示目前收藏的全國法院文書總量已經達到3000多萬份。輸入關鍵詞“就業歧視”進行全文搜索，顯示僅有71個命中結果。但是對于職場的直覺告訴我們，這個比例遠未能反映就業歧視在當今社會中的泛化趨勢。解讀司法領域中這些為數不多的反“就業歧視”案件，我們可以了解到其中折射的現象、對法益的取舍以及法院裁判的進路。這無疑讓“就業歧視”這個詞組在法律層面的定義更加清晰起來，也對民智之開啟——用更加理性的視角去看待及應對這個日漸無法忽視的社會問題，具有顯著的意義。

或隱或現的就業歧視

不久前，一位好友聊起她所在高校正在招聘教職人員，好友接觸到一位特別優秀的應聘者，于是趁系里開會介紹情況：名校博士、精通多門外語，學術成果斐然……大家一邊聽，一邊嘖嘖稱贊，孰料最后說到性別為女時，在座的居然一副幡然醒悟狀，異口同聲地說：“‘那不行’、‘可惜了’”，這位應聘者從此被排除在考慮范圍。

57周歲的陳先生有著多年的駕駛經驗，還持有A1、校車等多種車型的駕駛資格。2015年7月，陳先生看到某運輸公司發布的招聘廣告：招聘營運客車或公交車駕駛員，要求具有1年以上駕駛經驗、A1牌駕駛證，年齡：18—45歲。陳先生前去應聘，運輸公司直接拒絕了他的求職申請，還在書面答復中說明“我單位決定不錄用……原因：已經超出我司招聘年齡”。

廣州某食品檢驗所合同制員工周先生，通過了本單位事業編制考試的筆試、面試，卻在體檢時被查出HIV抗體陽性。單位依據《傳染病防治法實施辦法》第18條的規定，決定讓周某“離崗休息”，并在合同到期后拒絕續簽無固定期限勞動合同。

廈門某事業單位在2016年發布的招聘公告中寫明應聘條件之一為“廈門戶籍”。外地戶籍的“90后”朱先生想報考這個崗位，特意打電話到招考單位，詢問沒有廈門戶籍的他能否報名。該單位工作人員告知朱先生說，如果沒有招到人才會考慮延期或放寬戶籍條件。

這些案例或者類似的情況，時不時地在社會新聞版面占據一角，還常常引發激烈的爭論。一方可能會基于人權與平等觀念指責用人單位性別歧視、年齡歧視、健康歧視、戶籍歧視，另一方則可能會對用人單位給予更多理解甚至贊同，諸如“女員工懷孕、生育、哺乳得耽誤多少工作時間，生完一孩還有二孩，企業又不是慈善組織”“設置年齡條件是考慮到行業的勞動強度以及高危性，是對高齡員工的保護”“艾滋病人做食品檢驗工作，總歸讓人覺得不放心，也會影響公司的業務吧”“沒有本地戶口的員工在當地生活成本高不說，聽不懂本地方言也不方便開展工作”。當這種觀點、立場與價值觀的差異屢屢沖突，無法通過市場經濟自發地調和時，必然需要求助于更宏觀、更穩定的評價體系。

（圖/東方IC）

對于歧視，法律怎么說

早在1958年，國際勞工組織《消除就業和職業歧視公約》就明文要求締約國消除包括 “基于種族、膚色、性別、宗教、政治見解、民族血統或社會出身等原因，具有取消或損害就業或職業機會均等或待遇平等作用的任何區別、排斥或優惠”在內的“歧視”。我國立法中也包括了多個旨在消除性別歧視、促進平等就業方面的法律規則。例如，《憲法》第四十八條明確規定“國家保護婦女的權利和利益，實行男女同工同酬，培養和選拔婦女干部”。作為特別法的《勞動法》規定“勞動者享有平等就業和選擇職業的權利”，該法第十二條進一步規定：“勞動者就業，不因民族、種族、性別、宗教信仰不同而受歧視”。對于女性的平等就業權，《勞動法》第十三條專門規定“婦女享有與男子平等的就業權利。在錄用職工時，除國家規定的不適合婦女的工種或者崗位外，不得以性別為由拒絕錄用婦女或者提高對婦女的錄用標準”。

2006年1月12日,我國正式批準《消除就業和職業歧視公約》，這意味著我們需要進一步肩負起在消除就業和職業歧視方面的責任。此后，我國繼續出臺了一系列與推進平等就業有關的法律、法規,包括《勞動合同法》《就業促進法》等。其中，《就業促進法》將反就業歧視的原則，細化為專門針對五種就業群體的平等就業條款，作出了“用人單位錄用女職工，不得在勞動合同中規定限制女職工結婚、生育的內容”“用人單位招用人員，不得以是傳染病病原攜帶者為由拒絕錄用”“不得對農村勞動者進城就業設置歧視性限制”等具體規定。

可見，具有強制性的法律已然在“企業用人自主權”與“就業歧視”之間劃定了界限。法律禁止將“性別、年齡、身高、民族、地域、傳染病病原攜帶者”等應聘者與生俱來的、自己無法改變的“個人屬性”設為招聘條件的做法。這些條件通常屬于對勞動生產率無關的個人特征的評價，不構成勞動者的能力、教育、培訓和經歷等“真實職業資格”。正如1789年法國《人權宣言》中對公民擔任公職的平等權利作出宣告：“除了德行和才能上的差別外，不得有其他差別。”

當然，公平就業并不意味著絕對的“無差別對待”。為了保障特殊就業群體利益，法律本身也需要設定區別性的規則。例如，基于女性特殊的身體和生理特征，《女職工特別保護條例》第四條規定“女職工禁忌從事的勞動范圍由本規定附錄列示，即‘礦山井下作業、體力勞動強度分級標準中規定的第四級體力勞動強度的作業、每小時負重6次以上、每次負重超過20公斤的作業，或者間斷負重、每次負重超過25公斤的作業’”等。同時，為打破不同就業群體的不平衡現象，《就業促進法》規定“用人單位招用人員，應當依法對少數民族勞動者給予適當照顧”“各級人民政府應當對殘疾人就業統籌規劃，為殘疾人創造就業條件”。

那些法庭上的維權者們

法律規則確定了標準與刻度，使得“就業平等”這一爭論的問題有了被檢視的可能，歧視性的做法有了被處罰的前提。從現有的案例可以看出，面對“就業歧視”，已經有多位勞動者拿起法律武器進行維權，個別案件中還不乏公益性訴訟的深意。從具體的維權路徑來看，勞動者通常會采取以下兩種權利依據：勞動法律關系與侵權法律關系。

依據勞動關系維權，是指遭受就業歧視的一方以勞動者的身份，向用人單位提出相關的請求。選擇這種維權路徑需要以受歧視一方與用人單位存在勞動爭議為前提，針對的是勞動過程中的權利義務關系。此時，勞動者通常依據《勞動法》《勞動合同法》，提起勞動仲裁及訴訟，相應的訴求通常包括確認用人單位某些決定違法、恢復勞動關系、支付經濟補償金等。

例如，在前述周先生“HIV”疾病歧視一案中，周先生此前與食品檢驗所存在勞動關系，因此周先生向法院提出要求確認食品檢驗所作出的離崗休息決定違法，并恢復雙方的勞動關系。案件經過一審、二審，最終法院判決認為：艾滋病毒感染者、艾滋病人的合法就業權益應當受國家法律的平等保護。早在《傳染病防治法》2004年修訂時，艾滋病已被歸類為乙類傳染病，無須隔離治療。用人單位依據《傳染病防治法實施辦法》的規定要求周某離崗休息的理由不能成立。

依據侵權法律關系對“就業歧視”發起訴訟，維權者通常主張一般人格權（即勞動者作為自然人的人身自由、人格尊嚴受法律保護的權利）受到侵犯。根據《侵權責任法》規定，行為人因過錯侵害他人民事權益，應當承擔侵權責任。因此，在選擇侵權之訴的情況下，維權者不需要與用人單位存在勞動合同或事實勞動關系，只需存在其民事權益（具體而言是指平等就業權）被侵害的事實。此種情況下，維權者往往依據《就業促進法》《侵權責任法》等法規，要求用人單位承擔停止侵害、 賠禮道歉、賠償精神損害撫慰金等責任。

例如，在陳先生的案例中，陳先生因與運輸公司并未訂立勞動合同，也未建立事實上的勞動關系，因此遂以侵犯一般人格權為由起訴至法院，要求運輸公司賠禮道歉、賠償精神損害撫慰金并更正招聘啟事。法院經過審理認為，運輸公司自行設定的高于公安部規章規定的且與個人能力無關的年齡標準，侵犯了陳先生的平等就業權明顯剝奪并損害了包括陳先生在內的年齡在45周歲至60周歲并持有A1駕駛證這一類群體的平等就業機會。用人單位雖然具有用人自主權，但應當依法行使，不得侵犯勞動者的平等就業權。法院最終依據《就業促進法》判決運輸公司口頭向陳先生賠禮道歉，并支付精神損害撫慰金3000元。

從目前的司法實踐中可以看出，對于用人單位違反法律規定以性別、年齡、傳染病病原攜帶者等因素不合理地作為勞動者在就業過程中的“禁入條件”以及在職場中遭受“差別待遇”的原因，法院基本保持了鮮明的否定立場。我國雖非判例法國家，但是生效判決在個案之外也將彰顯出評價、指引和示范效應，這也為勞動者的維權之路提供了良好的借鑒與參考。

但另一方面，對于法律尚未明確規定的條件，如戶籍、政治面貌等作為招聘條件的，現有案例中體現的司法觀點尚不明朗。例如，在朱先生與廈門某事業單位就“戶籍”條件發生的分歧情況下，朱先生同樣提起了侵權之訴。但法院一審、二審均認為，朱先生在網絡查詢招聘簡章之后，并未按照招聘簡章的要求進行現場報名并提交相應的材料，所以他并未實際參加競聘，雙方之間并未就訟爭招聘信息產生相關的法律關系，朱先生與本案訴訟標的之間并不存在法律意義上的利害關系，并非本案適格主體。法院遂以裁定形式駁回了朱先生的起訴，而未對“限制戶籍”這個問題本身做出評價。

工作平等的應然選擇

作為一種重要資源，勞動力在市場經濟條件下需要公平且充分競爭。遺憾的是，就業歧視人為地造成了勞動力市場的分割。消除就業歧視, 建立統一的勞動力市場，讓每個人都有機會做自己最擅長的事，讓勞動者與生俱來且無法改變的屬性不再成為其中的障礙，勞動力資源因此才能得到最優化的配置，勞動者的平等、尊嚴與基本利益也因此得以彰顯。

從形形色色的事件及案例中，我們看到當前立法中對于部分“就業歧視”的認定標準還存在法規缺位的情況。因此，進一步完善法律制度，在規則層面上確定一個可操作化的“就業歧視”認定標準，將有助于發揮法律規制就業歧視的威懾力，同時提升司法裁判對于個體救濟以及價值引領的效能。與此同時，用人單位在進行招聘以及用工的過程中，應依法行使用人自主權，嚴格履行應盡的法定義務及社會責任。在用工過程中，用人單位應盡可能的突出崗位的特點和要求，以及與勞動者勞動生產率有關的條件。在招錄員工及確定待遇時，不應違反法律規定設置各樣的歧視性條件，不應使用歧視性語言或詢問歧視性問題，更不能以歧視性條件作為不予錄用或解除合同的理由。

對于廣大勞動者而言，知曉平等就業權的存在及其具體內容，才能更好地享受這項權利，更及時地發現權利被侵害的事實。勞動者應積極了解相應的法律法規以及案例，獲得基本的維權意識。在遭遇就業歧視時，勞動者一方面要加強證據意識，及時固定招聘廣告、書面通知 等包含就業歧視內容的相關證據。另一方面，在用人單位拒絕糾正違法行為時，勞動者可以積極運用法律武器。可以說，在當前社會環境與法律體系下，勞動者的維權行動是傳播反就業歧視的法律規則，在民眾中樹立工作平等觀念的最佳途徑。