董事保證，看似容易做到難

馬傳剛

作為一名上市公司的董事，確實感覺到：保證易做，做到很難，做好更難。不過，無論難與易，都要盡力做好，萬萬不可輕諾寡信。總之，對手中有點決策權的董事來說，還是要對董事責任存有敬畏之心。認真履行董事職務，忠實、勤勉地履行董事義務，這可能就是董事減輕或免除承擔保證責任的捷徑吧

每一名上市公司董事都要對任職公司所披露的信息做出保證，這是《證券法》規定的，“上市公司董事、高級管理人員應當對公司定期報告簽署書面確認意見……上市公司董事、監事、高級管理人員應當保證上市公司所披露的信息真實、準確、完整”，“年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，發行人、上市公司應當承擔賠償責任；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外”。上市公司披露了多少次信息，董事就得做出多少回保證。

做的保證真不少

在上市公司當董事真不容易，無論公司發生的是大事小事、悲事喜事，只要是公開披露的事，董事都得做保證。當滿一屆董事，到底做了多少回保證，可能連自己都記不太清楚了。具體到定期報告，董事一年要做出四次保證。再具體到涉及會議的臨時報告，董事做出的保證次數又多了很多。董事會的會議多，一家公司一年要開上一二十場，以湖北省上市滿一年的86家公司為例，2016年共召開869次董事會會議，每家一年平均10次，其中兩家開了23次。

上市公司的所有公告都有：“本公司及董事會全體成員保證信息披露內容的真實、準確和完整，沒有虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。”不妨把這句稱為“保證A”。在部分公告，有另外一句話：“并對其內容的真實性、準確性和完整性承擔個別及連帶責任。”這是接著保證A說的“保證B”。有的公告則是“保證A+B”。

董事做的保證樣數的確很多：公司披露年報等定期報告；發布召開股東大會會議通知；公布股東大會會議結果；披露董事會會議決議；披露除董事會、監事會會議以外的其它臨時公告。就連披露董監高成員辭世這樣的事，都少不了董事的保證。比如，2017年5月，金正大稱董事解先生因病去世，全體董事做出了“保證A+B”。

做出保證太容易

一般來說，做保證不是一件簡單的事，因為保證和責任是一對孿生兄弟，稍不留神，責任就會找上門來。所以，對做保證這事，要慎之又慎，民間就有“一不做媒，二不做保”之說，人們在做出保證之前，往往要經過一個艱難的權衡過程。然而，董事做出保證，不僅不難，反而還容易的很。有時候，還沒弄清楚是咋回事，就大筆一揮簽下了大名，做了保證；有時候，根本連名字都不需要簽，就算做了保證。

上市公司的定期報告，篇幅有點宏大，有一二百頁厚，洋洋灑灑好幾萬字，既不像武俠小說那樣引人入勝，也不像偵探小說那樣令人稱奇。更多的是那并不優美的文字和格式化的章節，以及苦澀乏味的報表和數字。短時間內，這樣的報告既難以看完，也難以消化。所以，有的董事把報告翻一翻、瞅一瞅之后，就輕而易舉地把名字簽上，把保證做了。

對于須經董事會、股東大會審議的臨時報告，董事做出保證，比對定期報告還容易、簡單。董事審議或聽取議案之后，在董事會或者股東大會會議記錄上簽個名，就算做了保證，根本不需要在臨時報告上再簽字。公告時，公司只需直接用文字說明一下，全體董事已經做出了保證。

對于非經董事會、股東大會審議的交易事項和重大事件，董事做出保證就更容易、更簡單了。只要臨時事項達到了披露標準，公司就直接披露了，這種披露既不需要董事事先審議，也不需要經過董事簽字認可。可以說，在公告之前，絕大多數董事對公告內容都一無所知。比如，關于公司工商變更登記事項，是由公司工作人員具體負責辦理的，與董事的職務和職責均沒有關系。在公司已經完成工商登記變更事項的公告里，需要董事對此做出保證。再如，關于管理層成員失聯事件，不管其原因多么復雜，影響多么重大，失聯與董事的職務和職責無關，公司在披露失聯事件的時候，也要求董事保證。還有業績預告，公司在公告里特別提醒投資者，本公告所載的財務數據僅為初步核算數據，未經會計師事務所審計，與經會計師事務所審計的年度報告中披露的最終數據可能存在差異，請投資者注意投資風險。同時，在公告的開頭加上了董事的保證，保證信息披露的真實、準確、完整……

由此可見，董事做保證確實是太容易了，甚至可以容易到在自己既沒簽字又不知情的情況下，就把保證做好，把保證的責任全部攬到自己身上了。

保證一做，責任難免

其實，保證是一筆或有負債，一旦條件成就，就會債務纏身。再加上《證券法》關于董事保證的制度安排，更把董事必須承擔保證責任這事給坐實了。亞太實業因虛假信息披露（主要是虛增、虛減收入和利潤），2016年被證監會行政處罰，兩屆董事會、監事會的24名董監高“全軍覆沒”；欣泰電氣因虛假記載和重大遺漏，兩屆董事會、監事會的17名董監高受到行政處罰。

像亞太實業和欣泰電氣的例子不少。那些被追究責任的董事，往往會“喊冤”，理由五花八門。有的董事稱，其簽字的時候，適逢剛剛入職，難以在短時間內對報告中的事項逐一核實，監管機構應當充分考慮這一事實。有的稱，其簽字的前提是審計機構出具的標準無保留意見的審計報告，其對審計機構的專業判斷是充分依賴的，審計報告出了問題，不應追究董事的責任。有的稱，作為身在異地的獨立董事，未直接參與日常經營管理，未參與相關會計處理或審計及審計配合工作。有的稱，審議相關報告時受到了時任財會人員、審計機構及非獨立董事的誤導，是上了上述人員的當。有的稱，自己總是力保公司所披露的信息真實、準確、完整，但由于公司的控制環境存在缺陷，本人無法全面履行職責，也無法力保報告不出問題。有的稱，其擔任董事系職務行為，是公司股東派過來的，并不是本人主動愿意來當的，最終決策均由委派單位做出，不應由其個人承擔不利的法律后果。有的稱，其作為董事，已經勤勉盡責了，不存在過錯，不應為他人的違法行為承擔責任。

然而，上述申辯均是徒勞，被證監會一一駁回，因為理由不足、證據不足、法律依據也不足。這還只是證監會針對董事的保證A做出的行政處罰。如果股東因此向法院提起民事賠償訴訟，董事的保證責任特別是連帶保證責任還會更大，因為董事是做了保證B的。

所以，只要是做了保證，保證責任就如影而隨，要想免掉非常困難。除非依法履行了董事職務，除非盡到了忠實和勤勉的義務，除非在《董事會會議記錄》《股東大會會議記錄》上，對具體事項有相左意見的記載。

履職盡責，說到做到

既然董事必須要做保證、做了保證又必須承擔責任，那么，董事惟一的理性選項就是：履職盡責，說到做到。

首先是履行好董事職務。董事履職通過董事會進行，《公司法》賦予了董事會11項職權，法定職權的落實要通過董事履行職務的形式實現，需要依靠董事投出手中的寶貴一票來體現。董事參與審議表決的過程，就是履行職務的過程。董事要親自出席董事會會議，盡量不要缺席、委托他人出席。通過提出、討論和表決董事會議案等活動，做出自己的意思表示，最終投出贊成、反對或棄權票。為什么贊成、為什么反對、為什么棄權，都要說的一清二楚；只有如此，才能對產生的結果以及可能承擔的責任，說得一清二楚。

其次是履行好忠實義務。忠實義務就是管好自己的手和口。管好自己的手，就是董事的手不要伸向公司，不該拿的千萬不要拿，在個人和公司利益之間建立一道防火墻，將二者利益隔離。管好自己的口，就是該說的話一定要在會上說到位，做到言無不盡；不該說的話，在會上和會后一句也不說，言多必失。

第三是履行好勤勉義務。所謂勤勉義務，就是腿到和心到。腿到就是勤往公司跑一跑，追求一下出勤率，董事會、股東大會會議次次都親自參加，認真發表自己的意見，把履行董事義務的每一道程序都做到位。心到就是換位思考，在出勤的基礎上又出力，說的文雅一點，就是像關心自己的利益一樣關心公司利益和股東利益。

最后就是做好履職留痕。所謂留痕，就是把自己履職的行為用文字記錄下來。在董事會、股東大會上發表的意見和建議，要分別體現在《董事會會議記錄》和《股東大會會議記錄》上，董事會、股東大會會議記錄與公告相比，內容不僅更全面，而且更真實、完整。會議記錄作為公司檔案，保存期限一般不少于10年。如發現公司信息披露有問題，以這份會議記錄檔案為證據，認定董事是否要承擔責任，那是最有力的了，這種證據的力量勝過口頭申辯一百倍。另外，董事與公司之間的微信、短信、QQ聊天記錄、往來的電子郵件等無紙化記錄，也是董事履職盡責的證據，需要董事留心保存好。對那些未經董事會審議就披露的信息，董事一定要進行事后閱讀，發現疑問，立即詢問董秘，要求公司進行解釋說明。“痕跡”保留好了，等監管機構問責的時候，董事手中才有“干貨”，才不畏監管機構的各種“盤查”。

誠然，作為一名上市公司的董事，確實感覺到：保證易做，做到很難，做好更難。不過，無論難與易，都要盡力做好，萬萬不可輕諾寡信。總之，對手中有點決策權的董事來說，還是要對董事責任存有敬畏之心。認真履行董事職務，忠實、勤勉地履行董事義務，這可能就是董事減輕或免除承擔保證責任的捷徑吧。

作者系東湖高新等上市公司獨董