廈門市建設工程擔保管理現狀分析與思考

陳桂芳

(廈門市建設工程造價管理站 福建廈門 361012)

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廈門市建設工程擔保管理現狀分析與思考

陳桂芳

(廈門市建設工程造價管理站 福建廈門 361012)

廈門市建設工程擔保市場發展相對比較穩定，但也存在一些問題，主要問題存在于擔保體系、市場主體、擔保機構和主管部門執行等。文章針對這些問題，并借鑒其他城市的做法，結合實際情況，提出了今后改進的措施。

建設工程；擔保；管理；措施

1 廈門市工程擔保現狀分析

1.1 工程擔保的現狀

據了解，目前僅有廈門市正式實行專業擔保公司制度。為進一步規范建筑市場主體行為，降低工程風險，維護各方當事人的合法權益，保障工程建設活動順利進行,廈門市建設局在2008年就制定了《廈門市建設工程擔保實施辦法(試行)》。該辦法實行多年以來，廈門市建設工程擔保市場發展相對比較穩定，但是也有存在一些問題，由于各種原因，至今有發生5起保函索賠糾紛案例，使得工程擔保管理工作對主管部門提出了更高的要求。

1.2 工程擔保的種類[1]

廈門市目前工程擔保按種類分為3種：業主支付保函、承包商履約保函、承包商預付款保函。之前的承包商低價風險保函現已取消。按保函的有效期限分為兩種：有開口和限定期限，各自都有不同的特點。開口保函有效期較長，有效期直到項目竣工完成，省了續保的麻煩，但是如果項目一直未完工，保函就無法取回。限定期限保函如果過期，項目仍未完成，需要通過續保來達到項目在保的目的。

1.3 工程擔保的主體[1]

簡單的說是銀行和專業擔保公司。根據規定，工程擔保的保證人應是中華人民共和國境內依法設立、獲得銀行業監督管理機構許可開展擔保業務、營業地在本市的金融機構，以及以擔保為主要經營范圍和主要經營業務，依法登記注冊并在本市建設行政主管部門備案的專業擔保機構。2017年，廈門自由貿易試驗片區的建設工程項目，工程擔保試點采用一種新的擔保方式——即保證保險制度。根據廈自貿委[2017]6號文中提到：自貿試驗區的建設工程項目，建筑企業可自主選擇現金、銀行保函、保證保險中任一形式繳交建設工程合同履約保證金。對采用保證保險、銀行保函或擔保保函等保證形式的，與現金類保證金保證具有同等效力。

1.4 銀行和擔保公司開具保函的情況

圖1 銀行和擔保公司開具保函的擔保金額統計圖

根據建設主管部門擔保系統數據統計圖如圖1所示，從圖1可以看出，專業擔保公司開具保函的擔保金額比銀行高。銀行業金融機構和專業擔保公司從事工程擔保業務過程中存在著不同方面的問題。銀行業金融機構資金雄厚但缺少建設領域的專業知識。專業擔保公司雖具有一定的專業知識，但資金實力大打折扣。廈門實行工程擔保十多年來，其中共發生5起保函索賠糾紛案例，均由擔保公司的問題引起。其中有兩起分別為2011年和2013年發生的業主工程款支付保函代償案例。兩起為2014年和2017年擔保公司法人代表民間借貸出現問題導致工程擔保保證金被法院凍結。一起為擔保公司拒絕履行保函代償義務。作為建設主管部門，積極配合保函受益方約談被保證人，從中協商擔保公司履行職責，努力做到最終達成代償協議，使工程擔保保函真正起到作用，并向良性循環的方向發展。

2 廈門市工程擔保存在問題

(1)一些市場主體對工程擔保制度的必要性、重要性認識不足[2]。建設及施工單位往往認為工程擔保函只是為領取施工許可證而不得已辦理的一個前期手續，即使有施工合同糾紛，也不愿意或不懂得通過向保證人索賠等途徑維護自身合法權益，甚至錯誤地認為實行工程擔保會增加工程建設成本，實行工程擔保制度的積極性不高。

(2)工程擔保的法律體系不夠完善[2]。我國相繼頒布了《建筑法》《擔保法》《合同法》《建設部關于在房地產開發項目中推行工程建設合同擔保的若干規定(試行)》等法律法規，但實施工程中還缺乏法律支持。例如2015年某擔保公司拒絕履行保函代償義務。該案例具體情況如下：某大酒店于2014年7月2日于某建設集團有限公司簽訂大酒店項目的施工合同，合同工期為455d，合同價為3939萬元。2014年9月16日某擔保公司為該大酒店開具業主支付保函，保函金額為393.9萬元。保函有限期為2014年9月16日至2015年12月16日止。建設單位于2014年12月26日前共支付388.2萬元，拖欠1145.07萬元。施工單位于兩次向擔保公司要求其履行代償義務，該擔保公司拒絕履行。施工單位向管理部門反映情況，管理部門約談其擔保公司。經過約談，施工單位按擔保公司的要求補齊相關資料，但保險公司仍然堅持拒絕代償。除了不允許該擔保公司繼續承接工程擔保業務，并向金融辦等管理機構告知該公司的違約事件外，目前建設主管部門仍沒有有效的法律手段來加強對擔保公司的違約處罰。管理部門仍應探索建立新的法律法規體系，進一步完善擔保管理細則，對擔保公司的不履約、不誠信行為加大法律嚴懲，杜絕此類現象再次發生。

(3)過期保函如何解決。從2006年至今，主管部門保管了成百上千的過期保函。對于過期保函，管理部門多次催促被保證人取走或續保(工程未完工的情況下)，但是實際上成效不大。按照規定，被保證企業到專業擔保公司開具工程擔保保函時，必須繳納一定比例的現金(即擔保保證金)到各專業擔保公司在國有商業銀行開設的工程擔保保證金專戶中作為反擔保的措施，這樣就導致工程擔保保證金長時間被扣留在擔保公司或銀行的賬戶，至少等到工程竣工結算才能取回保函原件，解付該筆保證金，甚至被保證企業遺忘了該筆保證金，多年來一直未退回，另外也占用了擔保公司的擔保額度，使其不能承接更多擔保業務，動態監管系統數據庫無法更新，監管系統作用未得到充分發揮。

(4)專業擔保公司退出問題。工程擔保實施以來共計8家專業擔保公司先后退出工程擔保行業，退出后仍留有在保保函、擔保保證金、風險準備金甚至是不動產抵押物，而擔保公司的后續服務能力、擔保能力沒有保障，甚至有的公司已經倒閉，找不到管理人員，遺留問題無人負責解決。為了維護被保證人的利益，確保工程擔保保證金的安全，管理部門最大限度地維護各方權益，執行簡易退保程序，依申請退還被保證人的保函，確保被保證人能及時取回工程擔保保證金，減少損失。而保函退還后在建項目處于無保函狀態，如果合同雙方沒有法律意識繼續找其他擔保機構開具新的保函，則只能憑合同雙方的承諾履行合同約定，有可能在后續的工程履約中出現風險。

(5)行業主管問題。工程擔保業務只是擔保公司眾多的經營業務之一，擔保公司往往由于其它業務而影響到企業的正常經營，進而危及到工程擔保業務，甚者工程擔保保證金、風險準備金被法院凍結并扣劃，從而影響到被保證人和受益人的利益。專業擔保公司的主管部門為金融辦，工程建設主管部門對此類行業屬于外行，對融資類擔保公司的監管手段有限，難以及時掌握擔保公司的經營情況，無法做到實時監管。

(6)工程擔保保證金的法律界定問題。建設單位、施工單位委托專業擔保公司開具工程擔保保函時，專業擔保公司都會要求被保證企業繳交一定比例的現金作為反擔保的措施，廈門市也建立了保證金專戶管理制度。但在實踐中，如果專業擔保公司涉及到經濟糾紛，有的法院把工程擔保保證金作為專業擔保公司的自有資金進行查封、扣劃，從而影響被保證人的權益。例如某融資擔保有限公司，由于公司法人代表個人民間借貸出現資金鏈斷裂問題，導致該公司與托管銀行、市造價站三方監管的工程擔保保證金專戶被法院凍結并扣劃部分資金。

3 國內其他城市擔保經驗、做法借鑒

(1)深圳市工程擔保情況

經調研深圳市建設行政主管部門已取消工程擔保強制性屬性，由業主單位自行決定是否出具工程擔保，市場調節取代政府監管，建設行政主管部門不再對工程擔保進行管理，而政府投融資項目強制由銀行開具承包商履約保函，并實行業主負責制，擔保公司在被保證人開具銀行保函的過程中提供再擔保，繼續發揮著擔保作用。該做法釋放了企業資金壓力，增強建筑市場活力，由合同雙方自行選擇，行業市場化。并由合同雙方自行負責，如發生違約問題可通過法律手段解決糾紛，有助于推進法治社會建設，培養企業自覺遵守法律法規，并且通過法律或司法程序解決糾紛的習慣和意識。

(2)寧波市現行工程擔保情況

寧波市的工程保函由3種類型組成：現金、銀行保函、保險，未引入專業擔保公司制度，目前正積極推廣由金融辦、保監局牽頭的工程綜合保險，率先在全國實行試點。

4 改進措施

(1)完善法律、法規

從上述保函糾紛案例可看出，擔保公司遇到工程索賠時，自覺履約意識不強，甚至逃避責任。法律、法規對擔保保證人違約情形的懲罰力度較難實現。法院凍結擔保公司的保證金專戶，使得擔保公司的工程項目保證金無法原路退回至企業賬戶，致使一起糾紛連累多家建筑企業。相關部門需通過完善法律、法規，使得擔保公司不是坐地擔保，需落到實處，遇到索賠，不折不扣進行賠付。

(2)引入有實力的擔保主體

比如廈門翔業集團財務有限公司和廈門海翼集團財務有限公司資金實力雄厚，風險管理和內部控制體系健全，監管評級良好，已獲得建設局批準可為其下成員企業提供擔保。 建議銀行金融業或有實力的主體等單位仿效其做法，可以為自己企業出具業主支付保函。

(3)加強宣傳和培訓工作

建設主管部門應多組織擔保知識的普及工作，以便施工單位、建設單位、各擔保公司等人員的共同探討和學習。同時，也應把施工合同、招投標、風險管理、金融專業等知識聯系起來，使之成為一個完整體系。可以通過上課、開會、網絡文件、群研究等多種形式開展，從不同專業知識領域來促進工程擔保的完善和普及。

(4)多方協作，共同促進

建議由金融行業主管部門牽頭，建設局為金融行業主管部門提供協助，從整個金融行業的市場行為來監管工程擔保領域，讓工程擔保機構有牽一發而動全身的危機感，從而在工程擔保領域加強風險管控。保險公司現已引入擔保市場，建議由銀行、擔保公司、保險公司等機構自愿組成共保體，負責建設工程綜合擔保市場調研、產品研發、承保理賠、風控流程的制定以及險種的推廣運行。共保體將組建建設工程綜合保險服務中心，具體負責日常事務的運營工作，工程綜合擔保行業市場化。

5 結語

綜上所述，各地區根據各自的形勢制定適合該地區的擔保制度，擔保方式各有優缺點，揚長避短，靈活適用。廈門市工程擔保管理中存在著的一些問題，需要各主管部門聯合起來完善擔保體系和法律法規，增強各企業專業知識的學習，在建筑行業引入保險機制和相關有實力的企業，強化監管職能，充分發揮市場資源配置的作用，減輕企業負擔，進一步推動工程擔保市場的健康發展。

[1] GB/T50328-2001 廈門市建設工程交易中心.廈門市建設工程交易管理服務手冊(第一冊)[Z].2001.

[2] 林宗昭．廈門市工程擔保的現狀、問題及對策[J].建筑，2009(19):34-36.

Analysis and thinking of guarantee management of construction project in Xiamen

CHENGuifang

(Xiamen Construction Projectcost Management Station,Xiamen 361012)

Xiamen construction project guarantee market development is relatively stable, but there are also some problems, the main problems exist in the security system, market players, guarantee agencies and departments in charge of implementation. In view of these problems, and other cities in the practice, combined with the actual situation, put forward the improvement measures in the future.

Construction project; Guarantee; Administration; Measures

陳桂芳(1983.6- ),女，工程師。

E-mail:32221172@qq.com

2017-03-31

TU-9

A

1004-6135(2017)08-0106-03