我國確立先占制度初探

2017-08-12 15:21:38湯帥

福建質(zhì)量管理 2017年6期

關鍵詞：法律制度

湯帥

(南京財經(jīng)大學江蘇南京 210000)

我國確立先占制度初探

湯帥

(南京財經(jīng)大學江蘇南京 210000)

先占作為一項古老的法律制度，是所有權原始取得的重要的方式之一，因而在世界范圍內(nèi)有著肥沃的生長土壤和長久的生命力。由于我國《物權法》及其他法律長期以來對現(xiàn)實中大量存在的先占事實的漠視，導致對無主物的取得于法無據(jù)，以致國家與民爭利的現(xiàn)象屢見報端?，F(xiàn)階段，正可借民法典草案編纂的契機，將先占制度予以明確，給先占制度取得正名。

無主物；先占；立法啟示

先占制度起源于羅馬法,是一種原始財產(chǎn)的最重要的取得方式,雖然社會發(fā)展至今,先占制度已經(jīng)不再是主要的財產(chǎn)取得方式,但仍大量存在于日常習慣中,繼續(xù)作為一種確定無主物歸屬之重要手段。新中國法律中至今仍未有關于無主物先占的立法,甚至沒有其他任何關于無主物歸屬的規(guī)定,《物權法》也對無主物只字未提。這樣非但不利于確認物的歸屬以物盡其用,利用有限資源構建和諧社會,也不利于法律體系的構建和完善。因而有必要找出并解決無主物先占取得制度的立法障礙,探討其制度價值及制度構建之必要性,并提出具體制度設計的方案。

一、先占制度概述

先占者，系以所有之意思占有無主之動產(chǎn)，而取得所有權之事實。關于先占的立法例主要有二：一為先占自由主義，即不分動產(chǎn)或不動產(chǎn)，概許自由先占而取得所有權，羅馬法采之。根據(jù)《越南民法典》239條之規(guī)定，越南亦采先占自由主義；二為先占權主義，即關于不動產(chǎn)惟國家有先占有權，而動產(chǎn)是否可以先占亦需待法律之許可，日耳曼法采之，并為當代大多數(shù)國家和地區(qū)法律所認可。①例如德國、日本、瑞士民法典及中國臺灣地區(qū)民法。通常認為，從中世紀之后，出現(xiàn)了土地登記制度，隨著國家在公法上作為領土的完整所有人，導致不動產(chǎn)幾乎不可能成為無主物。所以，各國民法都普遍規(guī)定先占不適用于不動產(chǎn)。②先占的性質(zhì)有三種見解：其一，法律行為說：認為民法既以須有所有之意思為先占之要件，而該意思即為取得所有權之效果意思，故應認先占為法律行為；其二，準法律行為說：認為先占是以意思為要素的準法律行為中之非表現(xiàn)行為，因先占達成私法自治目的之制度，是法律對一定意思的行為，承認其具有取得所有權效果的制度；其三，事實行為說：此說認為“以所有之意思”非為效果意思，不過是指事實上對物有完全支配管領之意思，而基于此種占有無主動產(chǎn)之事實，法律賦予取得所有權的效果，故先占應屬于事實行為。事實行為說目前為學界通說。③先占的構成要件如下：

(一)須有所有之意思而占有

因先占非法律行為而系事實行為，故此為所謂“以所有之意思”，并非效果意思，而是指將占有的動產(chǎn)歸于管領利用的意識而言，易言之，即事實上欲與所有人立于相同的支配地位，故先占對于無主之動產(chǎn)，只須有占有的事實即可，不以具備完全民事行為能力為必要。且僅有占有無主動產(chǎn)的意識尚不為足，還需有占有之事實。④所謂占有的事實，應依客觀情形與社會的一般觀念以認定，且占有不限于親自占有，也可利用或指示他人代為占有，如讓他人代為捕魚。此外，對于“以所有的意思”宜采推定的方法，無主物的占有人應被推定為以所有的意思占有，有不同主張者應負舉證責任。

(二)須為無主物

無主物是指在占有發(fā)生時，無法證明其歸屬，同時也無法通過占有的其他規(guī)則推定所有權的歸屬，該物不屬于任何物權的支配客體。無主物通常包括以下兩類:一是真正無主物，又稱自始無主物，其自始沒有成為任何物權的客體，如自然界自然形成的琥珀、自然生長的野生動物，但《野生動物保護法》規(guī)定屬國家所有的除外。二是拋棄物，也稱嗣后無主，即原所有人主動拋棄自己的所有權，導致該物成為所有權支配范圍客體，例如，實踐中最主要的拋棄物為各種垃圾。動產(chǎn)是否拋棄，應視具體情形探求當事人真意加以認定，如陪葬品不能認定為拋棄物，所拋棄者如為私人信件(隱秘的情書、日記等)，應認其目的在于經(jīng)由垃圾處理予以銷毀，均不屬拋棄物。⑤

(三)須為動產(chǎn)

通常認為，從中世紀之后，出現(xiàn)了土地登記制度，隨著國家在公法上作為領土的完整所有人，導致不動產(chǎn)幾乎不可能成為無主物。所以，各國民法都普遍規(guī)定先占不適用于不動產(chǎn)。⑥但亦非所有動產(chǎn)均適用先占取得，以下幾類動產(chǎn)不得作為先占的標的：不融通物，如槍械、毒品等為法律禁止流通的動產(chǎn)；依誠實信用與善良風俗，某些物品不得認定為無主物，如遺體不得依先占取得；他人享有的排他的先占權之動產(chǎn)。如承包魚塘、山林的人即為先占權人，在承包范圍內(nèi)的動植物，他人不得先占取得。⑦

二、我國先占取得制度的缺失及其弊端

(一)先占制度在我國民法中的現(xiàn)狀

先占制度對于動產(chǎn)無主物的歸屬問題是一個良好的解決方案，隨著生產(chǎn)力的發(fā)展，人們的物質(zhì)生活空前豐富，舊事物的淘汰與對新事物的追求往往相伴發(fā)生，小則如拋棄衣物、手機、電腦等生活用品，大則拋棄豪車、個人收藏的文物等⑧。那么，在無主物出現(xiàn)后是否可以適用先占制度來解決其歸屬問題，自新中國成立以來我國民事立法上從未有過詳細的規(guī)定。盡管《物權法》公布之前多個學者建議稿中均對先占制度予以規(guī)定，但是我國現(xiàn)行《物權法》并未能夠有所突破，對現(xiàn)實生活中可能出現(xiàn)的無主物，如在國家所有或集體所有的水面捕撈、合法的砍柴伐薪等，只能交給習慣法予以調(diào)整。究其原因，主要如下：

第一，先占以無主動產(chǎn)為適用對象，在我國現(xiàn)階段，原則上不存在無主物，不可能發(fā)生先占制度的適用問題。第二，我國現(xiàn)階段的社會基本經(jīng)濟制度和法律文化都不適宜規(guī)定先占制度。先占制度有可能為國有資產(chǎn)流失提供機會，例如，將國有資產(chǎn)剝離，形成產(chǎn)權不明的狀態(tài)，在無法證明產(chǎn)權的情況下，通過先占制度導致國有資產(chǎn)的流失。此外，我國社會主義精神文明強調(diào)路不拾遺、拾金不昧的道德風尚，先占制度有悖于我國優(yōu)良的傳統(tǒng)文化。⑨第三，先占制度主要產(chǎn)生于羅馬法，在信息不通、人類對自然世界的探索尚缺乏足夠能力的情況下，先占制度對于解決財產(chǎn)歸屬具有重要價值。

(二)缺失先占制度對我國民法生活的影響

其一，就物權法的功能而言，無主物不能因先占取得不利于實現(xiàn)定紛止爭。

法律是對社會資源和社會利益的第一次分配。物權法作為社會資源分配的最重要的法律部門之一，始終在為解決資源的有限性和需求的無限性、界定財產(chǎn)歸屬以實現(xiàn)定紛止爭同時又為實現(xiàn)將有限資源的效益得到最大程度的發(fā)揮以滿足人類需求之間尋求平衡。正如鄭玉波先生所言，物權法"在使其利用，而不在使其所有，亦即法律所以保護所有權者，乃期其充分利用，以發(fā)揮物之效能，而裕社會之公共福利?！雹馊魺o主物不歸屬于先占者，則“既不能使物有所歸，更難以物盡其用。”而先占取得的最終的制度價值在于實現(xiàn)人們對資源的有效利用，從而有效的建立人與物之間的關系。

其二，《物權法》中先占制度的缺失使得無主物的法律地位與歸屬遭遇尷尬。

其三，先占制度的缺失給認定頻頻出現(xiàn)的“天價烏木”的歸屬糾紛帶來不便。

三、將先占制度納入我國物權法的必要性

雖然全國人大法工委最終并沒有采納眾多學者在建議稿中普遍規(guī)定的先占制度，在《物權法》第二章中詳細規(guī)定了物權變動規(guī)則，對物權原始取得的重要制度——先占，采取了放棄的態(tài)度，但是，《物權法》沒有規(guī)定先占制度，只是表明暫時的形式上沒有承認先占，并不代表將來的物權法或民法典不會規(guī)定。筆者認為，宜盡快將先占制度引入我國《物權法》，理由如下:

第一，在我國現(xiàn)階段，仍然存在規(guī)定先占制度的必要。

第二，先占制度的缺失造成所有權不受平等保護。

第三，先占制度與國有資產(chǎn)流失沒有任何必然聯(lián)系。

第四，先占制度可以有效的充實和完善所有權取得體系。

物權法中雖然沒有規(guī)定先占制度，但是在遺失物、漂流物和埋藏物的歸屬中都涉及物的歸屬的裁判規(guī)則，如我國《物權法》113條規(guī)定：遺失物自發(fā)布招領公告之日起六個月內(nèi)無人認領的，歸國家所有；114條規(guī)定：拾得漂流物、發(fā)現(xiàn)埋藏物或者隱蔽物的，參照拾得遺失物的有關規(guī)定。物權法調(diào)整物的歸屬和利用，若不能夠?qū)ΜF(xiàn)實存在的無主物以某種方式確認其歸屬，則不利于物的利用和保障交易安全?！对侥厦穹ǖ洹冯m然在所有權體系中也采按照與所有制體制相對應的“三分法”，但是其在豐富了所有權主體的情況下，尚在第十四章所有權的取得方式中規(guī)定了先占制度，從而解決了“三分法”導致的作為所有權客體的物的范圍和各種所有權的流轉(zhuǎn)規(guī)范不能清晰的得以全部涵括的問題，豐富了所有權的取得方式。