論反商業(yè)賄賂立法對公司治理的襄助

孫佳穎++程寶庫

摘 要：公司法上的逐漸放松對公司治理法律約束的發(fā)展趨勢導(dǎo)致了公司治理結(jié)構(gòu)從股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的轉(zhuǎn)變，公司出現(xiàn)內(nèi)部人控制的局面，造成公司內(nèi)部腐敗及商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)的增大。反商業(yè)賄賂立法通過刑事責(zé)任的規(guī)制而對公司的董事、經(jīng)理及其他工作人員的行為起到阻嚇的作用，通過民事責(zé)任的規(guī)制為受到公司腐敗行為侵害的相關(guān)主體提供了救濟(jì)，成為較好的約束公司治理的外部機(jī)制。我國反商業(yè)賄賂刑事立法規(guī)范較為完善，但民事規(guī)范不足，應(yīng)進(jìn)一步完善我國的反商業(yè)賄賂民事法律規(guī)范。

關(guān)鍵詞：公司治理；內(nèi)部人控制；商業(yè)賄賂；民事規(guī)范

中圖分類號：D901 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號：1003-1502（2017）03-0122-07

引 言

放松對公司治理的剛性法律約束是各國公司法發(fā)展的大趨勢，中國公司法的最新修訂亦遵從這一趨勢。作為這一趨勢發(fā)展的結(jié)果，公司的實(shí)際控制人和管理者擁有了更多的公司內(nèi)部制度創(chuàng)制自由，他們的權(quán)力比既往更少地受到法律的約束。自由的制度創(chuàng)制通常以提高公司的運(yùn)營效率為追求，但毋庸諱言，更高效率追求的價(jià)值目標(biāo)背后隱藏著實(shí)際控制人和管理者更大的權(quán)力，甚至在許多公司中普通股東的地位已經(jīng)消弱到僅僅作為被動(dòng)的紅利領(lǐng)取者的地步，他們參與公司治理和決策的權(quán)利已經(jīng)淪落到有名無實(shí)。權(quán)力導(dǎo)致腐敗，絕對的權(quán)力導(dǎo)致絕對的腐敗，公司實(shí)際控制人和管理者權(quán)力的膨脹所隱含的腐敗風(fēng)險(xiǎn)不言而喻。如果法律不對這種腐敗風(fēng)險(xiǎn)加以有效的規(guī)制，那么公司將成為腐敗的溫床。公司將不可避免地失去股東和投資者的信任，由此曾為世界近現(xiàn)代經(jīng)濟(jì)發(fā)展做出不可磨滅貢獻(xiàn)的公司制度也將衰微甚或徹底崩潰。這樣，放松對公司治理法律約束的全球性公司制度改革將演變成一場災(zāi)難。要想避免這場災(zāi)難的發(fā)生，必須對放松公司治理法律約束所帶來的腐敗風(fēng)險(xiǎn)進(jìn)行有效的法律規(guī)制，而反商業(yè)賄賂立法正是這一迫切需求的產(chǎn)物。

一、放松公司治理管制導(dǎo)致內(nèi)部人控制的出現(xiàn)

在公司法的發(fā)展歷史上，19世紀(jì)中葉后的英美公司法被普遍認(rèn)為是現(xiàn)代公司法的源始，1840年左右，英國和美國都開始采取公司登記制，當(dāng)時(shí)公司法對公司設(shè)定了嚴(yán)格的要求，要求公司必須遵守法定的組織結(jié)構(gòu)，法律對公司的運(yùn)營有著多方面的限制[1]。因?yàn)榘凑债?dāng)時(shí)的公司法理論，公司被認(rèn)為是由國家所創(chuàng)造的擬制實(shí)體，公司的法律人格是基于國家的特許，這種觀點(diǎn)為國家干預(yù)公司事務(wù)提供了理論基礎(chǔ)。

到20世紀(jì)初，公司法開始放松對公司組織結(jié)構(gòu)和運(yùn)營方式的管制，公司法理論也同時(shí)發(fā)生相應(yīng)的變化，公司被認(rèn)為是個(gè)人行為的產(chǎn)物，而不是國家法律的創(chuàng)設(shè)之物。因此，國家應(yīng)當(dāng)像對待自然人一樣對待公司，而不應(yīng)該對公司施加更多的管制，對于公司的內(nèi)部事務(wù)不能過多地進(jìn)行干預(yù)[2]。

20世紀(jì)60年代后，芝加哥學(xué)派明確提出“公司契約論”，認(rèn)為公司是組成公司的各參與人之間設(shè)定各種權(quán)利和義務(wù)關(guān)系的契約的組合，這些參與人包括股東、經(jīng)理、其他雇員、債權(quán)人、供應(yīng)商以及其他公司參與人等。這個(gè)理論支持國家完全放松對公司治理的管制，由各種利害關(guān)系人還原公司內(nèi)外部關(guān)系的契約本質(zhì)。在這種理論的支持下，徹底放松對公司治理的法律約束更成為各國公司法發(fā)展的潮流。在公司治理上，不需要法律的強(qiáng)行干預(yù)，公司法被認(rèn)為是一種“任意性”法律規(guī)范，這樣的法律規(guī)范允許公司經(jīng)理和股東自由地協(xié)商確立他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，建立公司治理結(jié)構(gòu)而無需監(jiān)管者進(jìn)行實(shí)質(zhì)性的審查[3]。

在公司法逐漸放松對公司治理約束的同時(shí)，公司實(shí)務(wù)界也在發(fā)生著同步的變化。公司的治理結(jié)構(gòu)經(jīng)歷了從股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的轉(zhuǎn)變，普通股東越來越失去對公司經(jīng)營決策的參與能力。早期公司法確立了一項(xiàng)基本原則，即資本多數(shù)決原則。根據(jù)這一原則，那些擁有多數(shù)股份的股東在股東大會(huì)的決議中處于支配地位，其意志也往往上升為公司的意志。作為一項(xiàng)決議規(guī)則，資本多數(shù)決是早期公司法普遍遵循的準(zhǔn)則，是當(dāng)時(shí)公司法股東本位主義精神的集中體現(xiàn)[4]。股東本位主義認(rèn)為只有公司的物質(zhì)資本所有者才是公司的成員，公司本身純粹是物質(zhì)資本所有者組成的聯(lián)合體。這樣，公司的經(jīng)營決策權(quán)就理所當(dāng)然地掌握在股東手上，經(jīng)理人員只能聽命于股東的決策而無權(quán)越俎代庖。換言之，只有股東才是公司法人治理結(jié)構(gòu)的主體，經(jīng)理人員則被排除在公司法人治理結(jié)構(gòu)之外。所以，經(jīng)理層的懈怠、無能及道德風(fēng)險(xiǎn)等問題只能由股東來校正。

20世紀(jì)公司法理論所發(fā)生的變化以及公司法放松對公司治理的強(qiáng)制干預(yù)有其社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的深層次原因。19世紀(jì)末發(fā)生的第二次工業(yè)革命導(dǎo)致內(nèi)燃機(jī)和電動(dòng)機(jī)械在工業(yè)生產(chǎn)和社會(huì)生活中的普遍應(yīng)用，對新型工業(yè)產(chǎn)品如汽車、電冰箱、洗衣機(jī)、空調(diào)設(shè)備等持續(xù)高漲的市場需求要求工業(yè)企業(yè)擴(kuò)大規(guī)模以提高生產(chǎn)效率，發(fā)展規(guī)模龐大的公司制企業(yè)成為這一時(shí)代的迫切需求。發(fā)展大型公司需要眾多股東參與投資，由于大型公司股東人數(shù)眾多，往往采取股份公司的形式，多數(shù)股東不可能親自參與公司的經(jīng)營，于是股東大會(huì)便選舉董事會(huì)并由董事會(huì)代表股東行使公司權(quán)力，同時(shí)隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和科學(xué)技術(shù)的不斷進(jìn)步，公司的經(jīng)營變得高度專業(yè)化、技術(shù)化和復(fù)雜化，如果仍由定期召開的股東會(huì)進(jìn)行經(jīng)營決策，交由董事會(huì)執(zhí)行，或者聽任股東會(huì)任意干預(yù)董事會(huì)的經(jīng)營活動(dòng)，那么董事會(huì)的專門經(jīng)營活動(dòng)必然大受掣肘，顯然不利于提高經(jīng)營效率和決策質(zhì)量。股東會(huì)中心主義向董事會(huì)中心主義的轉(zhuǎn)變成為20世紀(jì)初大型股份公司中普遍發(fā)生的現(xiàn)象。在董事會(huì)中心主義的治理模式下，多數(shù)股東所關(guān)心的不是公司的經(jīng)營狀況，而是股利的分配和股票價(jià)格的變化。在許多大型股份公司中，由于股權(quán)結(jié)構(gòu)十分分散，乃至于沒有一個(gè)大股東能夠?qū)Χ聲?huì)決策和公司運(yùn)營產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性影響，股東權(quán)力虛化，造成董事會(huì)和公司高管人員可以任意行事，股東大會(huì)事實(shí)上喪失了對董事會(huì)和公司高管人員的控制權(quán)。

二、公司內(nèi)部人控制導(dǎo)致商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)

毋庸置疑，董事會(huì)中心主義可以最大限度地提高公司運(yùn)營效率，降低了公司的運(yùn)行成本，但其結(jié)果往往是公司的控制權(quán)掌握在不持有公司股份或者僅持有較少股份的公司經(jīng)營管理者手中，公司作為一個(gè)整體所追逐的是長期利益的最大化，這也和股東個(gè)人的目標(biāo)相一致，而董事和經(jīng)理并不是公司長期利益的擁有者，他們更加關(guān)注的是短期利益的實(shí)現(xiàn)，比如公司短期業(yè)績的提高可以帶來更為豐厚的薪酬或者分紅等，這樣就會(huì)出現(xiàn)董事和經(jīng)理并非竭盡所能為公司的長期利益而服務(wù)的結(jié)果。就如亞當(dāng)斯密在《國富論》中指出：“不過，在錢財(cái)?shù)奶幚砩希煞莨镜亩率菫樗吮M力，而私人合伙公司的伙員，則純?yōu)樽约捍蛩恪Ｋ裕牍煞莨镜亩聜儽O(jiān)視錢財(cái)用途，像私人合伙公司伙員那樣用意周到，那是很難做到的……于是，疏忽和浪費(fèi)，常為股份公司業(yè)務(wù)經(jīng)營上多少難免的弊端。”雖然這種提法所處的時(shí)代是18世紀(jì)，當(dāng)時(shí)的公司法制度和理論與現(xiàn)代公司法存在較大的不同，但一位哲人所指出的人性弱點(diǎn)和代理風(fēng)險(xiǎn)在現(xiàn)代公司法制度下同樣成立。

更令人憂慮的是由于現(xiàn)代公司法比之亞當(dāng)斯密的時(shí)代放松了對公司治理的管制，許多大型股份公司陷于董事會(huì)和高級管理人員內(nèi)部人控制的局面。而內(nèi)部人對個(gè)人利益的過度追求往往導(dǎo)致公司的權(quán)責(zé)配制機(jī)制不健全或不合理，公司的監(jiān)督制衡機(jī)制失靈，對于公司董事和經(jīng)理行使職責(zé)的有效約束減少。在缺少足夠約束的情況下，又有著個(gè)人利益的目標(biāo)追求，公司的董事和經(jīng)理違規(guī)操作的可能性大大增加，而其中一種重要的表現(xiàn)就是商業(yè)賄賂風(fēng)險(xiǎn)增大。董事或者經(jīng)理可能會(huì)依靠行賄去獲得業(yè)績以實(shí)現(xiàn)其個(gè)人利益，或者縱容下屬部門的工作人員去從事行賄的行為。同樣，為了個(gè)人利益，在缺少有效約束的情況下，董事和經(jīng)理為了個(gè)人的私利收受賄賂從而損害公司利益的情況也可能發(fā)生。追求個(gè)人利益也導(dǎo)致對于公司的長期發(fā)展不負(fù)責(zé)任，公司內(nèi)部會(huì)發(fā)生管理松懈的情況，對于下屬部門的工作人員的受賄行為不能盡到監(jiān)管責(zé)任，導(dǎo)致行賄受賄之風(fēng)盛行，公司的腐敗風(fēng)險(xiǎn)大幅攀升。

三、反商業(yè)賄賂立法對于公司腐敗風(fēng)險(xiǎn)的有效阻嚇及救濟(jì)

20世紀(jì)之前，由于公司規(guī)模較小，股東人數(shù)較少，通過強(qiáng)化股東會(huì)的監(jiān)督職能，避免公司董事和經(jīng)理人員腐敗是可以做到的，上文所引亞當(dāng)斯密的表述也正是建議股東會(huì)應(yīng)通過更勤勉盡責(zé)的工作加強(qiáng)對董事和經(jīng)理人員的監(jiān)督以避免腐敗。但在20世紀(jì)以后，社會(huì)經(jīng)濟(jì)和科學(xué)技術(shù)的發(fā)展客觀地要求公司規(guī)模擴(kuò)張，董事會(huì)中心主義的出現(xiàn)不僅僅是公司法理論變化的結(jié)果，實(shí)際上其更為社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然要求。董事會(huì)中心主義對于擴(kuò)張公司規(guī)模、提高公司運(yùn)營效率的貢獻(xiàn)是不可否認(rèn)的。因此正如當(dāng)代的大型股份公司不可能退回20世紀(jì)以前的中小型公司一樣，現(xiàn)代公司治理結(jié)構(gòu)中的董事會(huì)中心主義也不可能退回20世紀(jì)以前的股東會(huì)中心主義。這就意味著在現(xiàn)代公司治理問題上，主張通過加強(qiáng)股東大會(huì)對董事會(huì)的約束而避免公司的腐敗風(fēng)險(xiǎn)是不可行的。

在不能寄望通過股東大會(huì)對董事會(huì)的約束而防范公司腐敗風(fēng)險(xiǎn)的現(xiàn)實(shí)背景下，法律必須為避免公司腐敗風(fēng)險(xiǎn)而探尋新的道路。實(shí)際上，早在20世紀(jì)初公司法放松對公司治理管制的初期，西方國家就已經(jīng)開始了從公司外部加強(qiáng)對公司腐敗約束的嘗試。最早關(guān)注到商業(yè)賄賂危害的是美國，美國社會(huì)在20世紀(jì)初就已經(jīng)認(rèn)識(shí)到公司賄賂的腐敗影響，一些州開始正式制定立法禁止商業(yè)賄賂，到1904年，已有馬薩諸塞州、密西西比州、羅得島州以及佛蒙特州制定了反商業(yè)賄賂立法[5]。另有一些州緊隨其后也制定反商業(yè)賄賂立法。繼美國之后，其他國家也開始關(guān)注商業(yè)賄賂行為并將商業(yè)賄賂行為刑法化，1906年，英國頒布《預(yù)防腐敗法》，將犯罪主體界定為“代理人”，打擊部門從公共部門擴(kuò)大到私營部門[6]。德國于1909年修訂的《反不正當(dāng)競爭法》中加入關(guān)于商業(yè)賄賂的刑事責(zé)任條款[7]，反商業(yè)賄賂立法為公司的腐敗提供了刑事以及民事上的救濟(jì)措施，一定程度上遏制了公司腐敗行為、對由于公司腐敗行為而遭受損害的主體提供了較為充分的救濟(jì)，成為較好的約束公司治理的外部機(jī)制，對于公司的治理起到了襄助的作用。

首先，反商業(yè)賄賂立法通過刑事責(zé)任的規(guī)制而對公司的董事、經(jīng)理及其他工作人員的行為起到阻嚇的作用。

各國的反商業(yè)賄賂立法普遍都規(guī)定了對于公司董事、經(jīng)理或其他人員行賄受賄行為的刑事責(zé)任。盡管各國規(guī)定的不盡相同，甚至在同一個(gè)國家由于法律體制的特征也會(huì)出現(xiàn)各州規(guī)定不一致的情況，比如美國，但總體來講，各國的立法發(fā)展無一例外地表明對于這種行為法律上的制裁是處于一個(gè)從無到有，從弱到強(qiáng)的趨勢。

例如，美國聯(lián)邦及各州立法都有關(guān)于禁止商業(yè)賄賂的規(guī)定，聯(lián)邦立法主要體現(xiàn)為旅行法，該法適用于“旅行或使用州際的商業(yè)設(shè)施，如電話、電報(bào)等，以圖‘分配任何非法活動(dòng)的收益……或推廣、管理、建立、進(jìn)行或便利任何推廣、管理、建立、進(jìn)行任何非法活動(dòng)。” [8]該法規(guī)定最高為5年的刑期以及高額罰金。除旅行法外，可用于治理商業(yè)賄賂的聯(lián)邦法律還包括郵件和電信欺詐法（該法規(guī)定的最高刑期為30年，最高罰金100萬元）、不正斂財(cái)及不正犯罪組織法（該法規(guī)定的刑期為最高20年監(jiān)禁及高額罰金）、海外反腐敗法（該法對犯罪的企業(yè)和其他商業(yè)實(shí)體處以最高200萬美元的罰金，自然人處以5年以下的監(jiān)禁及最高10萬美元罰金）、反回扣法等（該法規(guī)定的最高刑期為10年，以及單處或并處罰金）。在美國州法律中，有15個(gè)州將商業(yè)賄賂行為直接界定為重罪，一般處以5-10年的監(jiān)禁及5000至10000美元的罰金，還有7個(gè)州按賄金來區(qū)分重罪與輕罪，超出1000美元的為重罪，有的州規(guī)定的數(shù)額更高。對于重罪施以較重的處罰，其中羅德島州的規(guī)定最為嚴(yán)厲，為最高20年監(jiān)禁，單處或并處最高5萬美元罰金或者是賄賂金額3倍的罰金，以高者為準(zhǔn)。有的州則將商業(yè)賄賂行為視為輕罪，施以較輕的處罰[5]。

英國在2010年頒布了賄賂法，按照英國法，禁止賄賂不再區(qū)分是私營部門還是公營部門，除了行賄外國公職人員罪之外，最核心的兩個(gè)罪是行賄罪與受賄罪 。根據(jù)《賄賂法》的規(guī)定，按照普通程序?qū)徖矶鴺?gòu)成行賄、受賄罪和行賄外國公職人員罪的，將面臨無限額罰金或最高十年的監(jiān)禁或兩者并罰，按簡易程序?qū)徖矶鴺?gòu)成上述罪名的，則面臨最高12個(gè)月的監(jiān)禁或不超過法定最大數(shù)額（5000英鎊）的罰金或兩者并罰。法人構(gòu)成上述罪名的，則將被判處罰金，其適用簡易程序的，罰金數(shù)額不超過最高法定數(shù)額；若適用普通程序的，采用無限額罰金制度[9]。英國立法方面最重大的轉(zhuǎn)變是關(guān)于新罪所起草的方式，也就是現(xiàn)在沒有對于評價(jià)性的詞語“腐敗”或“腐敗地”的依賴。取而代之的，新法只是用描述性的語言來規(guī)定出金錢上的或其它形式的好處不應(yīng)被提供或收取的情形。換句話說，核心的兩種罪名只是為了刑法的目的描述出什么是賄賂，將陪審員的角色界定為去發(fā)現(xiàn)構(gòu)成犯罪的事實(shí)，然后適用事實(shí)來確定是否構(gòu)成新罪，而少了很多道德上的關(guān)于意圖、明知以及相信等概念的界定。根據(jù)該法的術(shù)語解釋，賄賂罪的核心是誘導(dǎo)或酬謝具有某種公共或私營部門職責(zé)的人以不誠實(shí)、偏私或者違反信托義務(wù)的方式行為或不行為來不當(dāng)履行他們的職責(zé)。

雖然各國對于商業(yè)賄賂的刑事處罰輕重有所不同，但是作為最嚴(yán)厲處罰的刑事責(zé)任措施對于商業(yè)賄賂的發(fā)生無疑是一個(gè)有效的遏制手段。

其次，反商業(yè)賄賂立法可以給與受到侵害的股東或公司提供有效的民事救濟(jì)。

商業(yè)賄賂行為本身也是一種民事侵權(quán)行為。首先，無論是公司董事、經(jīng)理或其他工作人員行賄行為還是受賄行為本身都是主觀上故意的行為，是為自己或他人謀取利益，這種行為都會(huì)給公司所有人的利益帶來損害，商業(yè)賄賂是以損害公司所有人的利益為代價(jià)來為個(gè)人牟取私利的。在故意的行為和損害二者之間顯然是有因果關(guān)系的，所以商業(yè)賄賂行為符合侵權(quán)的構(gòu)成要件。

商業(yè)賄賂對于收受賄賂的董事、經(jīng)理或其他人員的公司會(huì)帶來經(jīng)濟(jì)上的損失，比如，商品供應(yīng)商以賄賂公司董事、經(jīng)理或其他人員的方式獲得合同，那么公司購買的供應(yīng)商的商品價(jià)格應(yīng)該高于產(chǎn)品的公平的市場價(jià)值，也就是公司會(huì)帶來經(jīng)濟(jì)上的損失。買方通常要為賄賂買單，甚至還要包括供應(yīng)商更大的利潤空間，而這些都是以買方的利益為代價(jià)。國際商會(huì)認(rèn)為在發(fā)生商業(yè)賄賂的情況下買方面臨著一個(gè)“重大的風(fēng)險(xiǎn)，也即購買會(huì)在一個(gè)高估的價(jià)格上進(jìn)行（為了換回賄賂損失），同時(shí)在不利條件下，所銷售的產(chǎn)品也可能不是最優(yōu)的，甚至達(dá)不到所要求的質(zhì)量”[10]。

而對于行賄一方的公司來講，公司董事、經(jīng)理或者其他人員的行賄行為同樣會(huì)給公司帶來損失，因?yàn)樯虡I(yè)賄賂行為一旦被發(fā)現(xiàn)，會(huì)損害公司的聲譽(yù)，甚至使公司處于某種非常不利的地位，比如剝奪公司參與某些市場競爭的機(jī)會(huì)或者面臨高額的罰金。所以公司董事、經(jīng)理或其他人員的行賄行為帶來的不利后果還是要由公司來承擔(dān)，雖然也許從短期來講會(huì)使公司獲得更多的商業(yè)機(jī)會(huì)，但這與公司的長遠(yuǎn)發(fā)展目標(biāo)并不一致。

同時(shí)，商業(yè)賄賂的惡性后果已經(jīng)超越了公司所有人而擴(kuò)展到商業(yè)競爭對手以及公眾。公司董事經(jīng)理及其他人員為了獲得商業(yè)上的機(jī)會(huì)或者好處而行賄其他企業(yè)或者政府機(jī)關(guān)的相關(guān)人員的行為是一種不正當(dāng)競爭行為，他們通過這種不正當(dāng)?shù)母偁幨侄蝸淼玫奖緛聿粦?yīng)該屬于他們的商業(yè)機(jī)會(huì)，隔絕了對競爭對手所提供的產(chǎn)品或服務(wù)的考慮，使得行賄者獲得不公平的競爭優(yōu)勢，這對公平競爭者是一種打擊，破壞了公平競爭的市場秩序。正如被反復(fù)引用的美國聯(lián)邦第七巡回法院1939年的一個(gè)強(qiáng)調(diào)商業(yè)賄賂的經(jīng)濟(jì)影響的判決中提到“被標(biāo)簽為‘商業(yè)賄賂的行為的影響，在與不公平貿(mào)易行為相關(guān)方面，是一個(gè)競爭者通過他的與潛在購買者的雇員或代理人的秘密的腐敗交易而獲得的對于他的競爭者的優(yōu)勢。 ”[5]

既然符合侵權(quán)的構(gòu)成要件，那么反商業(yè)賄賂的相關(guān)立法就應(yīng)該賦予受到侵害的股東以及其他主體民事上的救濟(jì)。歐洲委員會(huì)在1999年制定的《反腐敗民法公約》第三條第一款規(guī)定“每一締約方應(yīng)在其國內(nèi)法中規(guī)定那些遭受到腐敗損害的人有權(quán)發(fā)起訴訟以獲得針對該腐敗的充分賠償”，第二款規(guī)定“這樣的賠償應(yīng)包括物質(zhì)損害、利潤損失及非金錢上的損失。”而《聯(lián)合國反腐敗公約》第35條規(guī)定“各締約國應(yīng)當(dāng)根據(jù)本國法律的原則采取必要措施，確保因腐敗行為而受到損害的實(shí)體或者人員為獲得賠償而向該損害的責(zé)任者提起法律程序”。

在國內(nèi)立法方面，美國多部法律都為遭受到商業(yè)賄賂行為侵害的主體提供了民事上的救濟(jì)措施，允許作為商業(yè)賄賂受害人的私主體基于“欺詐、合同或民權(quán)理論”，通過提起私人訴訟的方式獲得賠償[11]。普通法在特定情況下允許將因?yàn)楦瘮～@得的合同宣告無效，美國法院承認(rèn)“不忠誠代理人”的概念，認(rèn)為”沒有人能同時(shí)忠誠地服務(wù)于兩個(gè)利益存在或可能存在沖突的主體”[12]，因此，如果能夠證明代理人不忠誠，比如接受了賄賂，那么就可以使得代理人所簽訂的合同可撤銷。

如果是因?yàn)槠墼p或腐敗所訂立的政府合同，按照虛假索取法，通過腐敗行為而獲得政府合同的個(gè)人、公司或其他實(shí)體可因?yàn)樘摷訇愂龌蛘咂墼p行為而承擔(dān)三倍于損害的賠償，并處5000到10000美元民事罰金。根據(jù)美國法典第18章第218條的規(guī)定，聯(lián)邦政府可對違反美國法典第18章中特定刑事利益沖突立法的合同宣告為無效。宣告合同無效的程序在法律有專門的規(guī)定。聯(lián)邦政府還可以從行政上禁止一個(gè)公司繼續(xù)拿到政府合同，假如它得出結(jié)論認(rèn)為合同人從事了“腐敗行為以獲取合同”。利益沖突法在公共領(lǐng)域治理賄賂和腐敗發(fā)揮了重要的作用，它是預(yù)防性的。目的就是那些“試圖不軌”的行為，其禁止的僅僅是違反信托義務(wù)的可能，所以無需證明實(shí)際損失或者實(shí)際腐敗或賄賂。無論是在聯(lián)邦法院還是在州法院，只要能證明存在利益沖突就可以使得政府合同無效，而無論腐敗是否已經(jīng)在刑事訴訟程序中得到確認(rèn)。提供的救濟(jì)包括交出非法所得，恢復(fù)原狀以及宣告合同無效。這些嚴(yán)厲的懲罰都是基于公共利益的考慮[13]。

民事責(zé)任是對起訴的個(gè)人進(jìn)行賠償，賦予個(gè)人獲得賠償?shù)臋?quán)利可以使個(gè)人更有動(dòng)力去控告商業(yè)賄賂行為。承擔(dān)民事責(zé)任本身不僅對商業(yè)賄賂的民事責(zé)任人構(gòu)成不利的法律后果，更為重要的是明確的民事法律責(zé)任的規(guī)定可以激發(fā)因商業(yè)賄賂行為而遭受損失的股東、被代理人和市場競爭主體積極地對商業(yè)賄賂行為進(jìn)行檢舉、控告和起訴。對商業(yè)賄賂民事責(zé)任的規(guī)定具有重要的意義，為了讓商業(yè)賄賂不法行為人承擔(dān)民事責(zé)任，向司法機(jī)關(guān)檢舉和控告商業(yè)賄賂不法行為從而借助司法機(jī)關(guān)的力量舉證取得證據(jù)通常是因商業(yè)賄賂遭受損失的各方當(dāng)事人所采取的十分有效的救濟(jì)手段，因此，明確的民事責(zé)任對相關(guān)刑事立法的有效實(shí)施具有至關(guān)重要的價(jià)值。否則，如果沒有相關(guān)明確的民事法律責(zé)任，即使有人向司法機(jī)關(guān)檢舉商業(yè)賄賂行為，舉報(bào)人也不會(huì)過于積極與主動(dòng)，效果也自然不會(huì)特別好。

四、對于我國的借鑒意義

我國公司法起步較晚，1993年12月29日第八屆全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)第五次會(huì)議通過了《中華人民共和國公司法》，其后于1999年、2004年、2005年、2013年進(jìn)行了四次修訂，我國公司法發(fā)展的歷程也與國外公司法發(fā)展歷程相一致，也是逐漸放松了對公司治理的約束，而我國由于規(guī)范公司治理的外部法律制度不夠完善，公司的腐敗問題尤為突出。

我國在商業(yè)賄賂治理方面的刑事立法也經(jīng)歷了一個(gè)逐漸完善的過程。1997年刑法第163條規(guī)定了“公司、企業(yè)或其他單位工作人員受賄罪”，第164條規(guī)定了“對公司、企業(yè)或其他單位工作人員行賄罪”，這是第一次在刑事立法中對商業(yè)賄賂進(jìn)行規(guī)定。2005年的刑法修正案六將這兩條改為“非國家工作人員受賄罪”以及“對非國家工作人員行賄罪”。除此之外可適用到商業(yè)賄賂的刑事立法包括刑法第389條“行賄罪”，第391條“對單位行賄罪”，第393條“單位行賄罪”，以及刑法修正案八所增加的“對外國公職人員、國際公共組織官員行賄罪”。可以說，我國在治理商業(yè)賄賂的刑事立法方面已經(jīng)相對完善。

我國關(guān)于商業(yè)賄賂的民事責(zé)任也可以從一些法律規(guī)范中找到依據(jù)，《招標(biāo)投標(biāo)法》第50條和第53條規(guī)定招投標(biāo)中的當(dāng)事人通過賄賂手段中標(biāo)給他人造成損失的要承擔(dān)賠償責(zé)任。《政府采購法》第79條規(guī)定政府采購當(dāng)事人實(shí)施賄賂行為給他人造成損害，應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任。反不正當(dāng)競爭法第8、15、20條規(guī)定了經(jīng)營主體的不正當(dāng)競爭行為包括賄賂行為給其他經(jīng)營者造成損害的，要承擔(dān)賠償責(zé)任。但是這些零散的法律規(guī)定存在對于相關(guān)責(zé)任主體規(guī)定不夠明確，責(zé)任承擔(dān)方式不明確，難以操作等問題。法院很難援引這些規(guī)定來做判決，所以使得我國司法實(shí)踐中幾乎沒有根據(jù)這些立法追究商業(yè)賄賂中相關(guān)責(zé)任人民事責(zé)任的案件，足以見得這些立法的存在對于在商業(yè)賄賂行為中遭受到侵害的各方主體并不能提供充足的甚至是基本的救濟(jì)。如果將商業(yè)賄賂界定為民事上可以救濟(jì)的侵權(quán)行為，必須從法律上對它作出進(jìn)一步的明確規(guī)定，確保其可操作性。

我國雖然有很多商業(yè)賄賂案件發(fā)生，但因?yàn)槭艿缴虡I(yè)賄賂侵害的相關(guān)主體不大能夠從法律上獲得相應(yīng)的賠償與救濟(jì)，向司法機(jī)關(guān)檢舉商業(yè)賄賂行為往往也是一種吃力不討好的事情，變成了舉報(bào)人自己掏腰包為全市場服務(wù)，導(dǎo)致舉報(bào)人很少，這也是為什么中國的反商業(yè)賄賂刑事立法雖然規(guī)定的比較完善，但實(shí)施效果并不理想的根本原因之一。所以必須完善商業(yè)賄賂的民事法律規(guī)范，確保受到商業(yè)賄賂侵犯的主體能獲得相應(yīng)的賠償，這樣才可以讓刑事規(guī)范變得更為有效，只有刑事規(guī)范與民事規(guī)范一起才能更好地為治理商業(yè)賄賂行為發(fā)揮法律上的作用。

設(shè)定法律責(zé)任的目的是通過使當(dāng)事人承擔(dān)不利的法律后果，保障法律上的權(quán)利、義務(wù)、權(quán)力得以生效，實(shí)現(xiàn)法的價(jià)值[14]。法律責(zé)任的功能則是法律責(zé)任目的實(shí)現(xiàn)的路徑[15]。法律責(zé)任的功能主要體現(xiàn)為懲罰功能、預(yù)防功能和救濟(jì)功能。刑事責(zé)任的功能主要體現(xiàn)為懲罰和預(yù)防，也就是對于犯罪的人進(jìn)行懲罰，同時(shí)由于刑法的威懾力，起到遏制犯罪再次發(fā)生的作用。而民事責(zé)任的功能主要體現(xiàn)為救濟(jì)和補(bǔ)償，即對受害人權(quán)利的恢復(fù)、賠償或補(bǔ)償當(dāng)事人所受到的損失。公司的董事或者經(jīng)理及其他工作人員對外行賄以及公司人員的受賄不僅對公司自身有害，也擾亂了市場的公平競爭秩序，降低了市場的效率。這種行為不僅侵犯了公司或其競爭對手的利益，從更廣義上說也侵害了社會(huì)整體的利益，因?yàn)槠淅速M(fèi)了社會(huì)資源，扭曲了市場競爭，帶來了商業(yè)上的不穩(wěn)定性，同時(shí)也催生了欺騙和不忠，虛高了市場價(jià)格[16]。公司的董事或者經(jīng)理及其他工作人員的行賄以及受賄也必然侵犯到了股東的利益，所以無論是出于保護(hù)市場、維持公平有序的競爭秩序，還是出于保護(hù)股東的利益，都有必要對這種商業(yè)賄賂行為進(jìn)行有效的規(guī)制。在內(nèi)部治理約束規(guī)則不足的情況下，外部法律手段的作用就顯得尤為重要，而反商業(yè)賄賂的相關(guān)立法正是這一外部法律手段的體現(xiàn)，一套完善的反商業(yè)賄賂立法體系應(yīng)該可以彌補(bǔ)公司治理約束規(guī)則的不足，應(yīng)該對于董事和經(jīng)理及其他工作人員的違法行為進(jìn)行懲罰，并借由刑罰產(chǎn)生有效的阻嚇作用，同時(shí)還應(yīng)該對受到侵害的股東以及其他市場主體提供有效的救濟(jì)。而我國反商業(yè)賄賂立法在民事規(guī)范方面遠(yuǎn)遠(yuǎn)不足，亟待完善。只有一套完善的外部治理機(jī)制才可能發(fā)揮出預(yù)期的效果，對商業(yè)賄賂行為產(chǎn)生有效的規(guī)制。

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