論數字發行之權利窮竭*

□文│馮可歐

淘寶上名目繁多的電子書給人的第一直覺可能是“盜版”，但若進一步思考，如果賣家確實可以保證轉售后將原電子書副本刪除，“盜版”之名是否仍將成立？這涉及一個權利窮竭的問題。權利窮竭是重要的版權權利限制制度，根據這一原則，版權人自己發行或許可他人發行作品的原件或復制件之后，合法獲得原件或復制件者可以進一步銷售、轉讓或處理該原件或復制件，版權人無權干涉。權利窮竭在傳統環境下為促進作品流通發揮了重要作用，但在數字環境下卻因數字二手市場對權利人可能造成的巨大沖擊而備受質疑。數字時代的到來，是否意味著權利窮竭之式微？

一、權利窮竭之三大要點

價值預設、理論基礎和正外部性是理解權利窮竭的三大要點。

1.價值預設

從權利窮竭的發展歷史中可以看出，其價值預設在于對知識產品的售后限制進行結構性控制。在美國，1895年的“凱樂（Keeler）案”[1]、1908年的“鮑布斯（Bobbs）案”[2]和1918年的“波士頓（Boston）案”[3]被視為權利窮竭的三大標桿案件。在“凱樂案”中，原告是馬薩諸塞州的被許可人，被告從密歇根的被許可人處購買了涉案專利產品，并在馬薩諸塞州銷售，問題是，原告所主張的“轉售限制”是否成立；在“鮑布斯案”中，涉案小說的版權頁中印著“最低零售價格”聲明，但仍有零售商以更低的價格出售，問題是，原告所主張的“零售價格限制”是否有效；在“波士頓案”中，權利人同樣對涉案專利產品進行了零售價格限制，問題是，“在合同中寫入價格維持條款的權利以及執行該條款的權利是否落入專利法的保護范圍”。可見，在權利窮竭成為爭議焦點的案例中，法院最終需要明確回答的問題，實際上即是否允許、如何允許各種形式的售后限制的問題。

2.理論基礎

法院用于支持權利窮竭的理論基礎多種多樣。從財產法視角出發，法院可以將權利窮竭解釋為對權利人專有權的限制，也可以解釋為消費者所有權的應有之義；從合同法視角出發，法院則可以將權利窮竭解釋為對壟斷或限制競爭行為的規制。學者們將法院的多種解釋角度總結為權利窮竭的三大理論基礎。“報酬論”認為，權利人只能就特定知識產品獲利一次。在“鮑布斯案”中，美國最高法院寫道，“本案中，權利人已經以銷售圖書并獲得滿意對價的形式行使了發行權……在發行權之外，再賦予權利人以聲明的形式限制后續銷售價格的權利，不僅超出了版權法的字面含義，而且違背了版權法的立法意圖”。其中的所謂的“滿意對價”，即一次獲利，是相對于多重獲利而言的。“所有論”認為，權利窮竭的功能在于賦予知識產品的購買者完整的財產權利束，購買者一旦獲得知識產品的所有權，即可作為所有人行使與該財產相關的所有權利。早在1628年，《英國法律制度》一書即解釋道，如果某人將一匹馬或其他動產贈予或售予他人，其對受讓人的轉賣限制將歸于無效，因為所有權益已脫離其控制，無法再恢復至原先的狀態。[4]“市場論”關注的則是權利窮竭在提高市場交易效率方面的積極作用。2014年，世界知識產權組織向成員國發放了關于權利限制和例外的調查問卷，多數成員國明確答復，權利窮竭的立法目的，在于“確保貿易自由”或“維護正常的經濟秩序”。[5]

3.正外部性

權利窮竭在版權法領域的正外部性主要體現在使公眾“買得起”和“找得到”作品。權利窮竭使公眾“買得起”作品的表現有若干，除了圖書館的公眾借閱服務，還包括：第一，在新書市場，權利窮竭剝奪了版權人的零售價格確定權，各零售商可以根據自身的盈利狀況確定零售價格，由此產生的競爭格局在一定程度上有助于降低新書價格；第二，在二手書市場，權利窮竭一方面使無力購買新書的讀者可通過購買二手書獲得接觸作品的機會，另一方面使有能力購買新書的讀者愿意購買更多的新書。權利窮竭使公眾“找得到”作品的主要表現亦有若干，其中包括：第一，在版權方因各種原因不再發行作品的情況下，權利窮竭可以確保讀者在二手市場等找得到作品；第二，作品獲得長期保存的概率與其擴散面呈正向關系，權利窮竭有助于作品在不同人群中進行擴散。

二、權利窮竭之數字挑戰

權利窮竭在數字環境下遭遇了前所未有的全面挑戰。

1.法律適用

權利窮竭在法律適用方面的障礙與三大爭議緊密相關。障礙之一源于“發行權與信息網絡發行權之爭”。有觀點認為，權利窮竭是對發行權的限制，而在數字傳輸環境下，作品的傳播涉及的主要是信息網絡傳播權，與發行權無關，因此權利窮竭并無適用的余地。障礙之二源于“作品載體的有形與無形之爭”。這與上一挑戰乍看之下是同義反復，但若仔細分析還有另外一層含義，即發行權的規制對象以具有有形載體的作品原件或復制件為限。障礙之三源于“許可與銷售之爭”。以銷售為典型形態的所有權轉移是權利窮竭適用的前提之一，但在數字作品的大眾市場，對所有交易冠以許可之名的做法早已司空見慣。

2.理論基礎

對“所有論”的最大威脅來自相對所有權觀念。狹義的使用權，即閱讀權、欣賞權或觀賞權，并非版權人財產權利束的組成部分。這就會產生一個問題：既然閱讀作品本無須版權人的許可，為什么我們還要支付對價以獲得所謂的授權？ “接觸控制權”理論解釋道，版權人實際上享有對作品的接觸控制權。雖然不乏批評的聲音，但這一理論與版權實踐高度吻合，尤其是在數字環境下，我們購買作品確實是為了獲得接觸作品的機會。財產權利束理論可用于揭示作品復制件交易的本質：版權人對消費者放棄了接觸控制的“權利”，因此，消費者不再有不接觸作品的“義務”，亦即，消費者獲得了接觸作品的“特權”。按照這一邏輯，如果消費者從交易中只獲得了接觸作品的特權，而并未獲得轉售作品復制件的特權，權利人當然有權利阻止消費者的轉售行為。

對“報酬論”的質疑主要來自價格歧視理論。價格歧視通常能夠有效地減少知識產權的法定壟斷所導致的無謂損失。在傳統環境下，權利人要實施價格歧視會同時面臨技術上和法律上的障礙。在數字環境下，技術上的障礙在某種意義上有所降低，因為權利人能夠更有效地收集消費者的偏好信息，并更為便利地進行產品的分割。在技術上的障礙有所降低的情況下，權利窮竭作為法律上的障礙對價格歧視的阻礙作用更為凸顯。有觀點認為，在數字環境下應適當放松權利窮竭的適用，以便權利人順利實施價格歧視。

“市場論”面臨的挑戰主要來自信息成本理論和垂直限制理論。權利窮竭在商品流通方面的意義主要在于降低信息成本中的衡量成本。簡明扼要的數字許可有望有效地降低交易雙方和第三方的衡量成本。既然權利窮竭在傳統環境下所發揮的物權法定功能在數字環境下已為技術措施所取代，權利窮竭在數字環境下的適用是否仍有必要？此外，隨著《反壟斷法》研究的深入，學者們發現，售后控制在生產階段和初始銷售階段，在權利人與無垂直控制關系的聯合生產商之間、上游經銷商之間可能具有促進競爭的作用。有觀點認為，權利窮竭是《反壟斷法》對售后限制的控制在版權法中的鏡面體現，售后限制的松綁應當意味著權利窮竭的縮限。

3.正外部性

權利窮竭在版權法領域的正外部性在數字環境下也遭遇了質疑。例如，美國商務部在2016年春發布的《數字經濟中的版權政策、創造與創新：關于聚合使用、權利窮竭和法定許可的白皮書》[6]（下文簡稱《白皮書》）中認為，根據目前所掌握的信息，傳統環境下由權利窮竭實現的部分功能在數字環境下已為其他手段所替代，而尚未為其他手段所替代的少數功能可能招致的消費者損失難以量化。具體而言，不少電子書的提供商允許消費者同時在多部終端上保留電子書的備份，這實際上是允許消費者在家人和朋友間出借電子書，一些影視平臺提供包月、包季、包年服務或者單部電影付費欣賞服務，這實際上也相當于提供了影視作品的在線出租。由此看來，目前消費者似乎只是在轉售或不受限制的出借作品方面有所受限。

三、權利窮竭之積極應對

面對數字環境下的挑戰，權利窮竭有作出積極應對的必要性及可能性。

1.應對必要

權利窮竭的創設初衷在于對售后限制進行結構性控制，而售后限制問題在數字環境下非但沒有消失，反而有愈演愈烈之勢。以電子書購買協議為例，密密麻麻的條款歸納起來不外乎各種“不得”，比如，不得在其他設備上使用、不得出借、不得贈與、不得轉售……《白皮書》指出，目前尚無實際證據表明，消費者在面對“購買”這一選項時，內心是何種理解，但消費者似乎不是很明確，其究竟是所有人或是被許可人，原因可能在于最終用戶許可協議篇幅過長且措辭含糊，加之“購買”一詞本身就帶有極大的誤導性。易言之，消費者在進行電子書等數字作品的交易時，大多是在一種茫然的狀態下被動接受了包括禁止轉售在內的名目繁多的售后限制。即便我們承認數字二手市場對權利人造成巨大沖擊的可能性，權利人進行售后限制的“權利”也應當存在一個合理邊界。況且，目前已出現若干專利，其運用有望確保轉賣者刪除原副本。面對日益成熟的技術，漫無邊際的售后限制的合理邊界何在？這是一個我們無法回避的問題。

2.挑戰回應

首先，三大爭議并不構成權利窮竭在數字環境下適用的真正法律障礙。

發行權與信息網絡傳播權二者并非總是非此即彼、涇渭分明。是否單獨規定信息網絡傳播權或類似新的專有權，主要取決于對傳統發行權的解釋。信息網絡傳播權無論是蘊含于發行權這一母體，還是與發行權這一母體脫離而獨立存在，對其所要達成的目標，即拓展原有的權利或創設新型的權利，使版權人能夠控制信息網絡中的作品傳播行為，并無影響。

發行權的適用并不存在以載體的有形性為前提的理由。發行權有形載體說的主要根據是《世界知識產權組織版權條約（WCT）議定聲明》關于第6條和第7條的解釋，但各國關于這一點并未形成實質共識，因為在立法過程中，美國曾極力主張發行應包括網絡發行。此外，各國法律和區域協定亦普遍未將發行權的對象限定于作品的有形載體。[7]

某一做法已成為業界通行做法本身并不能說明其合理性。“復制件所有權保留”事實上是一種商業上的創設，在各國著作權法中找不到明文依據，在這一商業創設成為業界通行做法且無中立第三方介入的情況下，消費者事實上很難用腳投票。況且，是銷售亦或是許可并非權利人所能斷言，而應根據交易中的諸多因素加以判斷。[8]

其次，法院用于支持權利窮竭的理論基礎，在數字環境下也仍是我們所關心的問題。消費者完全有理由擔心，長此以往，權利人的“權利”會不會過度擴張？消費者對知識產品的使用會不會過多受限？權利人的某些壟斷或限制競爭行為會不會逃脫法律的制裁？

最后，權利窮竭在版權法領域所發揮的正外部性在數字環境下也并未完全失去意義。“買得起”主要涉及消費者的購買能力和購買意愿問題。事實上，目前亞馬遜上很多電子書（尤其是暢銷書）的定價與精裝書相差無幾，甚至超出平裝書的定價。[9]“找得到”主要涉及作品的長時間保存問題。正如我們用音樂文件播放器（MP3）無法播放黑膠唱片，將來的電子書閱讀器也很可能不再支持今天我們所購買的電子書。在這一意義上，電子書的轉售至少有助于電子書在不同人群中的擴散，增加碰巧落在仍持有“古董”閱讀器的人手中的概率。

3.模型建立

我們應當考慮如何汲取各種挑戰中的合理成分，對權利窮竭的適用條件進行調整。

歐洲有學者從對三大傳統理論基礎的批判中獲得啟示，提出了數字環境下權利窮竭適用的“七要素判斷法”。這七要素為：第一，售后限制的意圖是否已明確向對方表達并獲對方同意？第二，商品是否具有預期的生產性和交互性？第三，其他專有權是否可能對售后限制產生間接作用？第四，對方是否為商業用戶？第五，售后限制的時間跨度是否合理？第六，售后限制是否有助于防止與長期合同相伴的機會主義？第七，售后限制能否減少知識產權壟斷定價造成的無謂損失？如果權利人能夠證明多數回答是肯定的，則其可以被允許實施售后限制，亦即，權利人可以被允許繞過權利窮竭。[10]

上述要素依判斷難易程度排列，可構成沙漏型模型（“3-3-1模型”，見圖1）。相對而言，最上層的判斷相對形式化，中間層和最下層的判斷相對實質化；并且，最上層和中間層的判斷多關私益，而最下層的判斷已進入社會福利最大化的判斷范疇，顯然有關公益。運用“3-3-1”模型從上至下依次判斷的好處在于，由于上層的判斷難度較低，若上層判斷的答案多為否定，則下層判斷亦無必要進行。

圖1 “3-3-1”沙漏型模型

以淘寶上銷售的電子書為例，需要分析的是淘寶賣家和原始書商之間的一手交易。通常，淘寶賣家的電子書來源不外乎亞馬遜等線上書店。要素1類似于“點擊許可”，需根據個案情況進行判斷；要素2和要素3均為否定，因為電子書與軟件的最大不同，在于電子書一般僅被用于純粹的閱讀，而軟件則可能被用于制作其他軟件或與其他硬件結合再行出售；要素4一般亦為否定，因為多數電子書的購買者是以個人用戶的身份完成的交易；要素5和6亦為否定，因為售后限制僅在生產階段和初始銷售階段，在權利人與無垂直控制關系的聯合生產商之間、上游經銷商之間可能具有促進競爭的作用；要素7可操作性偏低，在此無須判斷。總體而言，在技術上能夠保證賣家刪除原電子書副本的前提下，權利人對電子書的轉售限制不具有合理性，權利窮竭原則上應予適用。

四、結語

數字技術對社會生活各方面的影響是深刻而深遠的，但是，權利窮竭所欲達成的價值預設，即對知識產品的售后限制進行結構性控制，并未因數字時代的到來而失去意義反而愈發凸顯。權利窮竭所要回答的問題依然存在，即便不以權利窮竭之名，對售后限制進行結構性控制的其他手段亦無缺位之理由。

注釋：

[1]Keeler v.Standard Folding Bed Co., 157 U.S. 659 (1895)

[2]Bobbs-Merrill Co.v. Straus,139 F.155,157 (C.C.S.D.N.Y.1905), aff'd, 147 F.15 (2d Cir. 1906), aff'd, 210 U.S.339 (1908)

[3]Boston Store of Chicagov. American Graphophone Company, 246 U.S. 8 (1918)

[4]Kirtsaeng v. John Wiley & Sons, Inc., 133 S. Ct.1351, 1363 (2013),1363

[5]WIPO.Questionnaire on Exceptions and Limitations to Patent Rights [EB/OL].http://www.wipo.int/scp/en/exceptions

[6]THE DEPARTMENT OF COMMERCE INTERNET POLICY TASK FORCE. White Paper on Remixes, First Sale, and Statutory Damages [EB/OL].http://www.uspto.gov/sites/default/files/documents/copyrightwhitepaper.pdf

[7]何懷文.網絡環境下的發行權 [J]. 浙江大學學報（人文社會科學版），2013（9）

[8]Brian W.Carver. Why License Agreements Do Not Control Copy Ownership: First Sales and Essential Copies [J].Berkeley Technology Law Journal, 2010(25):1887

[9]師北宸.電子書市場增長趨緩背后的原因是什么？[EB/OL].http://www.tmtpost.com/1501680.html

[10]Antoni Rubí Puig. Copyright Exhaustion Rationales and Used Software: A Law and Economics Approach to Oracle v. UsedSoft[J].JIPITEC, 2013(4):159