使用公開現有技術舉證時需關注的問題

祖侃

專利無效宣告程序中，除了最常見的出版物方式公開的現有技術外，請求人還可以考慮以使用方式公開的現有技術。與出版物公開相比，使用公開在舉證過程中存在更多需要關注的環節，稍有不慎即可能導致失敗。

案件編號為5W103211、關于“汽車用面板鎖”的實用新型專利無效宣告案是一個通過使用公開成功將目標專利宣告無效的典型案例，本文結合該案例對使用公開現有技術舉證時需要關注的問題進行粗淺的論述。

“何時公開”——使用公開時間點的認定

公開時間點對出版物而言大都十分明確，但對于使用公開而言卻是個大難題。常見的原因包括：

1.很多產品自身并沒有標明制造日期

車輛、食品飲料、電子產品等自身往往是帶有生產日期的，但其它一些產品，例如水杯、手電筒等卻往往不會明確標明制造日期。

2.有制造日期也不能直接把它當作公開銷售日期

制造行為未必是公開的，所以一般來說銷售行為的公開性才有說服力；而困難的是，制造日期和銷售日期往往并不一致。

3.很多交易中銷售合同會缺失或者難以確認真實性

大量交易并不存在規范的銷售合同，只有收銀小票、內部賬本等，這些材料的真實性難以單獨認定。

4.即使有銷售合同也并不能當然地證明銷售行為實際發生了

銷售合同只是雙方意思表示一致這一事實的體現，它只有進一步被履行了才能證明銷售行為的存在。一般情況下要以發票、出庫單等交接手續或者其他方式作為銷售合同已經實際履行的證據，尤其是發票，它所載明的時間往往容易被認定為實際公開銷售的時間。

5.發票和銷售合同的對應關系應當建立

根據交易習慣，單一合同可能分若干次支付所以存在多次開發票，或者集中把若干合同金額開具在同一張發票中，這都可能存在；所以發票和銷售合同的對應關系請求人必須厘清。

上述5W103211案涉及的產品是汽車用面板鎖，在請求人提供的證據中，證據41顯示了某車輛的面板鎖的具體結構，證據32顯示了該車輛的銷售時間，證據53顯示了該車車主確實購買了車輛并且車輛在使用過程中面板鎖未改動過；因此綜合上述三個證據，可以認定公開銷售行為確實的存在，并且銷售時間為發票所顯示的2009年12月10日。

“現在看到的產品就是之前銷售行為的標的嗎”——銷售對象的確認

6.眼前的產品與發票的銷售對象的對應關系應當建立

憑什么說眼前看到的產品就是當年銷售的產品？這個問題在上述5W103211案中算是比較容易解決的，因為它涉及的產品是車輛，而車輛存在法定的身份信息——車輛識別號，而眼前的車輛和發票所載明的車輛識別號是一致的。

在其他一些情況下這個環節會遇到很多困難，就算發票規范、實物保存完好，也難以證明這個實物就是對應于發票的那個銷售對象；發票上往往只有一個貨品名稱，或者再加上產品型號，例如5W103211案中證據6中的發票只記載了貨物名稱“面板鎖”、規格型號“DT-2003850A”，而沒有也不可能存在直接對應于目標專利技術特征的其他技術信息；我們只能期望產品中存在與發票、合同相一致的型號信息了。

5W103211案中還有個未寫入審查決定的情節：請求人找到并提交了專利權人向其客戶銷售面板鎖的一張發票（證據6），上面記載了型號，但無法證明該發票其對應的產品構造。令人意外的是在口審中專利權人不知基于何種考慮主動提交了與該客戶簽訂的合同（證據7），合同中包含了關于該型號（DT-2003850A）面板鎖的詳細圖紙資料。請求人的發票有型號，專利權人的合同有相同的型號也有圖紙，兩者的組合堪稱完美；請求人不會錯失良機，當即結合這兩個證據重新提出了一種新的組合方式。由于基本的組合方式已經成功將其無效，合議組并未對這個新的組合進行評述，但實際上它的威脅也是相當大的。說句題外話，專利權人在無效程序中提交證據時一定要相當慎重，能不交盡量不交。

7. 實物與發票中型號相同就夠了嗎？

現在已經能夠確認眼前的這個產品就是當年銷售的對象了，下面可以開始進行特征對比了嗎？

還得再等等，在邏輯上還有問題，那就是，當年那個銷售對象被購買之后到現在為止，中間是否修理過、改動過？這是個不能回避的問題。一般考慮以下幾方面做出判斷：

（1）這個產品的正常使用是否會引起形狀構造的變化

（2）實物的完整程度、保存狀態

（3）雙方是否為其觀點提供了證據以及證明力的強弱

在5W103211案中，證據5是經公證的證人證言，車主趙某證明該車輛面板鎖自購買之日至公證之日未經改動，且當庭接受了質證。證據4中的面板鎖實物保存狀態良好、完整，功能正常。另外，車輛面板鎖經正常使用并不會改變其形態。最后，專利權人也沒有提供相反的證據。綜上，合議組認定該車輛面板鎖自購買之日至公證之日未經改動。

“公開了什么”——技術方案的一致性對比

8.公證書應當特別顯示目標專利技術方案中的非形狀構造特征

因公開銷售對象的體積、重量或者因其處于正在使用等原因，請求人經常通過公證的方式將銷售對象的技術特征固化，然后將公證書作為證據提交。在這個過程中要特別需要注意非形狀構造特征（例如材料、動作關系等）的顯示方式，有條件的話最好將相關部分封存作為公證書附件提交，或者將其動作過程制作視頻進行公正，或者由其他出版物公開的現有技術進行補充。

例如，在5W103211案中，面板鎖內部的扭簧、拉板、卡板等結構比較復雜，也存在動態配合關系，因此請求人使用了在證據4第1010號公證書中增加了附件袋將相關部分實物封存提交，有效地避免了照片、視頻等表達的局限。