FRAND之甚解：歐洲路徑

胡盛濤+吳成劍

1）歐盟法院對華為訴中興侵權案的判決： 禁令與FRAND抗辯

歐洲最高法院即歐盟法院（CJEU）已確定必要專利的持有人擁有禁令救濟的權利。 1然而，由于標準化和FRAND自身的性質，要獲得禁令救濟，SEP持有人應： （1） 告知發生了侵權并明確被侵權的必要專利；（2）（如果被控侵權者表示愿意根據FRAND條款達成許可協議）提供一份具體的書面FRAND要約，明確許可費的金額以及計算方法。

另一方面，要想避免遭受禁令，被控侵權者應：（1）按照公認的商業慣例，誠信地回應SEP持有人的要約，不得拖延 （2） （如不同意SEP專利持有人的要約）及時提交一份書面的FRAND反要約 （3）（如果此類反要約被拒絕）通過銀行擔保或保證金的形式提供適當的保證。

2）華為訴中興侵權案之后相關案件判決的發展

2.1）侵權通知

侵權通知的詳細程度應取決于案件的具體情況。然而，SEP持有人應提供足夠的信息，使被控侵權者能夠理解和核查（必要時可請求專家協助）侵權指控并決定是否愿意獲得許可。2

法院認為，提供權利要求比照表也是很受歡迎的，這是許可談判商業慣例的體現；然而，如果指望專利持有人為組合中的每項專利提供一份權利要求比照表，則是過分的。3

2.2）FRAND要約和FRAND反要約

德國法院指出，對專利持有人的要約是否符合FRAND，不應采用過于嚴格的解釋，因為FRAND 通常可以體現為一組公平、合理、非歧視的價值所形成的一個范圍、一個區間，而非特定的某一個費率、條件或條款。4

對此，英國高等法院認為，可比許可協議“可能顯示一系列費率和其他條款”，但在審查個案具體情況時，特定個案“只有一套真正的FRAND條款”。5這意味著英國法院認為要約或反要約都是可能符合FRAND的，如果法院認為這兩者都不應被視為符合FRAND，則會自行確定FRAND條款。

英國法院意識到不能強迫被告接受其裁定的全球組合許可，對此，法院會警告此類被告，宣稱他們不應從FRAND框架受益，并可能面臨法院發布禁令的后果。與此同時，那些不愿意按照法院確定條款與條件給予FRAND要約的必要專利持有人，相應的則無法獲得法院的禁令救濟。

2.3）專利法足夠實施FRAND

英國高等法院還認為，專利法擁有適當的工具，能夠使FRAND承諾具有法律效力。 因此，不必依靠合同法強制執行FRAND許可。6該法院認為，競爭法只有在要約“大大偏離”FRAND的情況下才適用。7

2.4）將SEP納入標準所帶來的價值

在收到雙方的專家提供的相關證據，表明“沒有必要為了消除專利挾持和實現FRAND的目的而剝奪專利權人對這兩個價值源的公平份額”后，英國高等法院支持SEP持有人有權獲得其技術納入標準所帶來的價值的“公平份額”。8在那些無法理解Sidak對美國法院愛立信訴D-Link案所作解釋的人看來，英國方法可能被視為是與美國法院對Innovatio IP Ventures和愛立信訴D-Link 侵權案的裁決相矛盾的。

2.5）可比許可協議和禁令威脅

可比許可協議不僅在美國被視為最佳方法，歐洲法院也認為可比許可協議“是判斷所提供的許可條款是否適當的重要指標，只要未發現這些協議僅僅是在請求禁令救濟的壓力下達成的”。9然而，只有在特殊情況下才會存在這種壓力，因為“一般而言，禁令救濟主張會對許可協議談判產生多大的（難以接受的）影響值得質疑，原因是， 對于違反反壟斷法的不當要求，可以并且能夠援引德國聯邦法院（BGH）的橙皮書判例、歐洲委員會的摩托羅拉決定以及目前的CJEU對華為技術公司訴中興的案例中的裁決來進行抗辯。” 10

2.6）組合許可

ICT領域的法院已經認識到“一個成熟的許可做法”是組合許可。因此，專利持有人在請求許可組合方面擁有“合法權益”。11

2.7）表示善意的時間要求

被控侵權人表示愿意接受FRAND許可的善意所需的時間，取決于各個案例的具體情況。然而，權利人發出的侵權通知越詳細，被控侵權人審核是否侵權所需的時間就會越短，表示愿意接受FRAND 許可的善意所需的時間也應當越短。12

2.8）非歧視

在法院看來，非歧視要求是指以同樣的方式對待情況相似的人，對不同的情況則采用不同的方式。專利持有人必須為不平等條件、特別是在許可費率方面，提供可接受的理由。法院會允許某些不平等許可條件。例如，在交叉許可情形下，或在提供優惠條件的情形下，后者如針對那些為啟動市場進行投資且因此在產品市場確立標準的公司，作出一次性付款安排。13

2.9）SEP持有人的商業模式

歐洲法院認為沒有理由以有別于對待生產型公司的不同的方式對待專利許可公司。無論必要專利權人是什么性質，均應適用（由CJEU裁決確定的）相同要求。14

結語

在歐洲，通過向專利持有人和潛在被許可人施加與風險有關的義務（即無法獲得禁令或受禁令的約束），法院確保雙方誠信地、及時地進行談判。同時，該框架確保了必要的靈活性，使得在個案中，雙方和法院能夠充分考慮相關的具體情況，通過許可談判確定FRAND條款和條件。此外，歐洲法院還確定了一系列重要原則，如：FRAND是一個范圍，ICT領域的商業慣例是全球組合許可，可比許可協議是確定FRAND的重要依據。

在美國，美國德克薩斯州東區地方法院和聯邦巡回法院對于愛立信訴D-Link侵權案的裁決確定了重要的經濟原則，可協助將來陪審團、法官和仲裁員計算許可費FRAND許可費。這一原則確認，雙方在現實交易中商定的許可費，準確地揭示了市場參與者認為這些SEP應獲得的FRAND許可費。因此，美國也將分析可比許可協議視為計算RAND許可費的準確、可靠的方法。聯邦巡回法院正確地認識到，SEP持有人不使用芯片價格作為許可費基數的這一決定，不會減損可比許可協議的證明性作用。首席法官Davis和聯邦巡回法院在愛立信訴D-Link侵權案的裁決中重申，專利挾持和許可費疊加等未經證實的猜想不應影響FRAND許可費的確定。此外，聯邦巡回法院還表示，FRAND許可費不應包括專利技術因納入標準而獲得的價值。對此，我們不能簡單地解釋為聯邦巡回法院主張從FRAND許可費中減除該標準的任何及所有價值。正確而全面的解讀是，如果涉訴SEP涉及的發明創造對標準價值有貢獻，那么只有包含那部分貢獻價值的FRAND許可費才能充分補償SEP持有人的發明創造的增量價值。這與歐洲路徑是一致的，即，SEP持有人有權獲得因自己的技術納入標準而產生的價值的公平份額。

注：“FRAND之甚解”為系列文章，首篇文章—美國路徑，

已刊載于《中國知識產權》2017年6月總124期，第64頁