新三板掛牌企業實操問答

股權代持

問：新三板掛牌，如何處理股權代持問題？

答：清理代持問題，常常采取隱名股東顯名化的方式處理，即由隱名股東將股權（份）轉讓給名義股東或有關聯的第三方，或者將股權（份）轉讓給無關第三方。但形式上的“合法化”仍然不能徹底解決股權代持問題，其解決難點實質在于對其形成原因、演變及解除過程（真實性、合法性、徹底性）的確認，確保不存在潛在的糾紛。

常見的代持原因都有哪些呢？

1、身份不適合做股東：如公務員、檢察官、法官等，其對外投資違反相關法律法規的規定。

2、“以為”身份不適合做股東：如某人已取得澳門永久性居民身份，擔心此時受讓股份將使企業性質發生變更，但其實內資企業并不因股東取得外籍身份而改變企業內資性質。

3、規避法律的某些強制性規定：如法律對股東人數的限制，或特殊情況下對股東及關聯方的持股比例的限制，又如針對外國人做股東設立有限責任公司手續比較繁瑣、時間較長等。

4、一切為了公司的經營業務：如為提高工商登記效率，有些省份對涉及公司股東和注冊資本變更登記事宜要求股東本人親自到場進行確認，給忙碌的股東帶來不便；又如為借名義股東在特定行業的影響力；再如原股東只同意部分核心員工對公司出資持股，為避免削弱其他員工工作的積極性，保障公司正常的經營管理，等等。

跨IPO行權

問：擬IPO企業如何對外籍員工股權激勵？有什么政策限制，如何解決？

答：針對外籍員工進行激勵股權，需把產業限制搞清楚，建議參考外商投資產業制度目錄（2015年修訂）。利用持股平臺進行股權激勵，可以達到忽略外籍身份的目的，當然也就可以繞過產業限制了。也可以考慮安排在子公司進行股權激勵，待上市后收購子公司少數股東股權。如果是非常核心的人物，安排在控股公司進行股權激勵也是可以考慮的。

這其中，還有一個跨IPO行權問題，需要注意三個地方：

1、IPO比新三板掛牌嚴格，IPO申報前需清理正在執行的股權激勵。但是，根據實踐經驗和研究，確有少數公司的股權激勵計劃延續到上市后（“跨IPO行權”），且成功登陸了中小板和創業板。

2、證監會《公開發行證券的公司信息披露內容與格式準則第28號一創業板公司招股說明書（2015修訂）》（2015年證監會公告第33號）第三十七條規定僅要求在創業板擬上市公司披露正在執行的股權激勵計劃。但實踐中目前能檢索到創業板跨IPO行權的案例僅有一家：激智科技（300566）（限制性股票）。除激智科技外，暫未發現其他創業板上市公司出現跨IPO行權的情況。值得注意的是，根據《北京大成律師事務所關于武漢精測電子技術股份有限公司首次公開發行股票并在創業板上市的補充法律意見書（六）》，精測電子（300567）在上市申報期間內仍存在正在執行的限制性股票股權激勵計劃，但經證監會反饋后該公司主動通過大股東回購的方式對已授予激勵對象的股權進行了清理。

3、與創業板不同的是，中小板沒有披露正在執行的股權激勵方案的規定。實踐中，除納爾股份（002825）（限制性股票）與安納達（002136）（限制性股票）兩家企業的限制性股票方案跨越上市期外，中小板尚未發現其他跨IPO行權的案例。

綜上，針對擬上市公司股權激勵方案跨IPO行權的問題，創業板有規定，但案例少；中小板無規定，案例也較少；主板無規定，尚未發現案例。

針對公司可能實施的股權激勵計劃，建議如下：首先，無論公司準備在創業板、中小板還是主板上市，為了避免因股權激勵問題所產生的諸多不確定性，均建議擬上市公司在上市前對股權激勵計劃進行清理；其次，在股權激勵方案中提前設定相關條款，以方便公司在決定上市之時對股權激勵方案進行更改或終止；最后，擬上市公司在制定股權激勵的同時，可以請相關激勵對象簽署承諾函等相關法律文件，對激勵對象在公司上市后的業績表現、工作年限等方面做出限制，并約定與股票價值相掛鉤的違約金。

同業競爭

問：在實操層面，如何解決同業競爭？

答：同業競爭處理不當可能會成為IPO的實質障礙，建議如下：

第一，實施重組，以收購方式將相競爭的業務整合進擬上市公司，一般通過現金購買競爭資產、股份置換或以其他非主業資產與競爭資產置換。

第二，出賣轉讓，放棄同業競爭企業或業務，將相競爭業務轉讓給無關聯的獨立第三方。

第三，停業注銷，擬上市公司與競爭方股東協議解決同業競爭問題，包括存在同業競爭的企業改變經營業務范圍，競爭方股東作出今后不再進行同業競爭的書面承諾；或者直接注銷存在同業競爭的關聯方企業或將主要資產投資轉讓后注銷關聯方企業。

第四，合理解釋，通過市場區域劃分、經營商品種類差異、產品價格定位差異、目標客戶群差異等方面來解釋同業競爭問題。

無限責任

問：哪些情況下，公司股東需要承擔無限責任或者賠償責任？

答：1、股東出資不足的（虛假出資）、虛報注冊資本的，對公司債務承擔連帶清償責任；

2、股東抽逃公司資產，導致公司履約能力不足的，應在抽逃公司資產的范圍內對公司債務承擔連帶清償責任；

3、公司的實質股東僅一人，其余股東僅為名義股東或者虛擬股東的，則實質股東對公司債務承擔無限責任，名義股東對公司債務承擔賠償責任；

4、名為有限責任公司實為自然人的獨資企業，企業主應當對公司債務承擔無限責任；

5、因公司與股東利益混同而導致賬目不清的，控制股東對公司的債務承擔連帶責任；

6、股東資產與公司資產混同、股東業務與公司業務混同（關聯交易）導致股東與公司人格混同的，股東應對公司債務承擔無限連帶清償責任。

引進私募

問：上市前如何引進私募機構，要注意哪些方面？上市前引進私募的股份鎖定期多長？

答：轉讓存量股份和增發新的股份，目前實踐中以增發新股為主。

如果所引進的是企業所處行業上下游的產業投資者，且持股比例超過5%，并與公司有交易行為，則需對關聯交易進行核查并充分披露；如果引進的是財務投資者，企業應對自身有合理定位與估值，避免簽署對賭協議；對擬引進的私募投資機構需做合理審慎的調查，避免被其夸大之言所迷惑。

至于上市前引進私募的股份鎖定期，如果作為發起股東或增資股東，持有的股份自上市交易之日起一年內不得轉讓；如果作為受讓股東，其鎖定期沒有明確的法律規定，在實踐中鎖定期根據出讓人不同分別為一年和三年——在刊登招股說明書之前十二個月內從非實際控制人處受讓股份的新股東上市后鎖定期一般適用一年，在刊登招股說明書之前十二個月內從實際控制人處受讓的股份鎖定期一般適用三年；如果是通過資本公積轉增或通過送股取得新股，自工商變更之日起三年內不得轉讓；如果引入的是境外私募機構，不管以何種方式進來，鎖定期都是三年。