探究離婚損害賠償

丁玲

【摘要】 本文結合案例，分析離婚損害賠償的性質、法定事由在我國的適用及完善，旨在希望立法上有所完善，而不應該將離婚損害賠償的法定事由用概括式限定在四種情形，這無疑是關上了受害人依法獲得損害賠償的大門，這不利于法治社會的構建，不符合我國的立法精神。

【關鍵詞】 離婚；損害賠償；完善

很多學者都對離婚損害賠償的法律問題進行了深入的研究并提出了自己的觀點，如西南政法大學的陳葦教授認為，應當保留離婚損害賠償制度，同時完善立法對離婚損害賠償的法定事由，權利主體等規定。本文借鑒學者們的論述研究，分析不同學者對離婚損害賠償的觀點，得出自己對離婚損害賠償制度的理解，大膽創新，提出損害賠償法定理由的擴大，舉證方式、歸責原則的轉變。

一、研究案例

基本案情：原告游某、被告謝某于2007年1月認識不久便同居，2008年5月2日生育一女名謝某乙。近幾年來，原告與被告一直感情不和，被告只好長期在外打工，并結識其他女人還生育了孩子，在此期間雙方都未履行夫妻義務，夫妻感情已經徹底破裂且無和好可能。故請求人民法院依法判決。

原告游某某辯稱：1.同意離婚；2.不同意女兒由被告謝某甲撫養，原告游某某要求撫養女兒謝某乙，由被告謝某甲按照每月500元的標準支付女兒的撫養費；3.原告游某甲起訴要求離婚是因為被告與其他女人在一起，還和其他女人生育了孩子；4.原告要求被告支付離婚損害賠償金50000元。

經審理查明：原告謝某甲與被告游某某于2007年1月認識后同居，于2008年5月2日生育女兒謝某乙（戶口簿上登記為2009年1月5日，原、被告均陳述實際出生日期為2008年5月2日）。原、被告于2008年11月25日依法在民政部門補辦結婚登記。

被告游某某庭審中提交了照片五張、保證書一份，另外申請證人盛某某當庭作證，擬證明原告謝某甲與婚外女性有不正當關系，原告謝某甲存在過錯，并據此要求原告謝某甲支付離婚損害賠償金50000元，原告謝某甲對此不予認可。

法院認為：此案是一起離婚糾紛，鑒于被告謝某某同意離婚，則本案的爭議焦點是：一、子女撫養應如何處理；二、夫妻共同財產如何處理；三、原告要求被告支付離婚損害賠償金如何處理。

關于原告游某某提出的要求被告謝某甲支付離婚損害賠償金50000元的問題。根據《中華人民共和國婚姻法》第四十六條的規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”同時，根據《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第二條之規定：“婚姻法第三條、第三十二條、第四十六條規定的‘有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”故婚姻法所指的同居必須是持續、穩定地共同居住，這與通奸有區別。被告游某某提供的證據不足以證明原告謝某甲存在《中華人民共和國婚姻法》第四十六條規定的情形，因此對被告游某某提出離婚損害賠償50000元的請求不予支持。

從以上判決可以看出，法院是嚴格按照法條的規定來判決，有其合法性，但是將婚內出軌等過錯配偶方與第三人共同造成的離婚損害排除在婚姻法外卻缺乏合理性，倘若立法不在此加以完善，這無疑是有違立法的本意。

二、離婚損害賠償的性質

（一）違約責任

有學者從婚姻契約論出發，認為離婚損害是違約責任，根據當事雙方合意達成婚姻的契約，當事人離婚時也就違反了這個婚姻契約。但是根據《中華人民共和國婚姻法》解釋（一）規定的離婚損害賠償包括了物質損害賠償和精神損害賠償。然而，《合同法》規定的違約責任只包含了物質損害賠償。因此，離婚損害并非違約責任。

（二）侵權責任

有學者基于婚姻制度論，認為離婚損害是他人侵害自身權益的一種方式，歸結于侵權責任，有一定的合理性。只是離婚損害賠償比侵權責任多一個構成要件，那就是需要雙方當事人離婚。只有離婚才會有離婚損害賠償，否則就有可能是婚內侵權損害賠償。

三、離婚損害賠償在我國的適用及完善

（一）法定事由

《中華人民共和國婚姻法》第46條明確規定了四種法定情形導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的；有配偶者與他人同居的；實施家庭暴力的；虐待、遺棄家庭成員的。此外夫妻雙方都存在《婚姻法》第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。符合婚姻法第四十六條規定的無過錯方作為原告基于該條規定向人民法院提起損害賠償請求的，必須在離婚訴訟的同時提出。事實上，夫妻間導致離婚的緣由遠不止于此，比較常見的有通奸、賣淫嫖娼、故意犯罪被判處刑罰等。有學者主張賣淫嫖娼歸屬行政法調整，婚姻法不加以干預；而通奸不應該通過法律來規制，屬于道德調整的范疇，當通奸行為嚴重時，觸犯了行政法或者刑法，再由法律來解決，本人認為通奸導致夫妻雙方婚姻關系終止，無異于離婚損害賠償法定理由中有配偶者與他人同居所造成的后果，因此應該將其納入離婚損害賠償法定理由的范圍內，法定理由應當采取概括式加列舉式，但是將范圍嚴格限定在嚴重侵害無過錯配偶方的情形。

（二）權利主體

通常情況下請求離婚損害賠償的是無過錯一方配偶，請求過錯一方配偶進行物質或精神上的賠償，如果導致夫妻婚姻關系解除涉及到有過錯的第三人時，也可以追究過錯第三人的賠償責任，本人覺得這并不違反侵權責任中的相對性，相反這正是責任相對性的體現。無過錯配偶一方的親屬受到侵害的不能作為權利主體，但可以作為賠償時的考慮。如果配偶雙方都實施了導致離婚損害賠償的法定事由，則不能作為請求賠償的權利主體。

（三）舉證方式、歸責原則

改變傳統民事法律關系的“誰主張，誰舉證”方式，采用舉證責任導倒置，像家暴、養小三這種情況比較難取證，舉證責任倒置將舉證的義務分配給過錯配偶方，采取過錯推定原則，推定是過錯方的過錯造成了離婚。在實踐中，舉證難是一個司空見慣的問題，但是立法不應以舉證難而放棄這方面的立法，法律與實踐應該有一個適應的過程。在研究案例中如果按照通常的離婚損害賠償法定事由來判決本案，原告游某要求被告謝某就離婚存在過錯承擔損害賠償責任，需承擔證明責任，證明被告謝某與他人同居，這樣原告游某很難對被告謝某的出軌取證，原告請求被告承擔離婚損害賠償的訴訟請求很難得到法院的支持。如果按照概括式加列舉式的法定理由，并且將舉證責任分配給被告謝某，讓被告承擔自己沒有與人同居的事實，那么更利于救濟原告的法益。

每年關于離婚糾紛涉及第三者的情形不勝枚舉，雙方為此大打出手，對社會造成了很負面的影響，某類案件不降反增，說明沒有立法能夠有效地調整或者是立法的設計存在漏洞，無論是哪一種都值得立法去考量。

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