刑事訴訟中親屬拒證權的法理研究

于 淼

沈陽工業大學文法學院，遼寧 沈陽 110870

一、親屬拒證權的法理內涵

關于親屬拒證權，我國現行的法律并沒有對其概念進行明確的界定。我國《刑事訴訟法》規定：人民法院通知證人出庭作證，證人沒有正當理由拒不出庭的，人民法院可以強制其到庭，但是被告人的配偶、父母、子女除外[1]。此規定可以認定為我國《刑事訴訟法》中親屬拒證權的萌芽，但也只是避免了家人在法庭上對峙，非常淺顯，其在偵查階段和審查起訴階段提供的證言還是可以作為證據使用。由此可以看出，此條規定與真正意義上的親屬拒證權相距較遠，陳光中教授也說，頗有“猶抱琵琶半遮面”之感。

親屬拒證權廣泛存在于當今的大陸法系和英美法系國家的法律之中，且規定得較為完善。我國古代法律中，也有“親親相隱”的規定，并在具體條文中加以細化。與現代社會不同的是，我國古代將其規定為一種法定的強制性義務，必須要遵守，否則就會受到法律制裁，只有犯少數幾種嚴重的犯罪如謀反、謀大逆和謀叛時，他的親屬告發他的行為才不會被處罰。中西方做出這種共同的規定，有著深刻的法理內涵。

（一）法理與情理需兼顧——法不能強人所難

在法律的制定和實施的過程中，必須要將情理考慮在內，否則這樣的法律很難被人們接受。法律作為一種確保社會有序運行的規則，要保護構成社會共同體的各種社會關系，親情關系必然包含在內。親情是人類所有情感聯系的基礎，強迫親屬公開與查明案件事實密切相關的信息，往往會破壞作為社會基本單元的家庭的和睦，誘發社會不穩定因素。

良法應當是兼顧法理與情理的，法不能強人所難[2]。在刑事訴訟中對親屬拒證權予以確認，體現了法律對人性和親情的認可與容忍，也有助于發揮法律維系民心、維持穩定的作用。

（二）契合刑法的期待可能性理念

期待可能性是一種違法阻卻事由。一個人在面臨自己親人可能被指控為犯罪的情況下，為了保護他，選擇保持沉默，不為該親屬做不利于其的證言，這是人之常情，反而“大義滅親”行為不易發生。所以，法律對于人們會進行“大義滅親”行為不能過分期待。并且，近親屬并沒有同行為人實施犯罪行為，只是進行一種知而不證的不作為，社會危害性較小。同時，受這種親人之間的親情的感染，還有利于犯罪嫌疑人、被告人的改造。貝卡利亞認為親屬在刑事訴訟中有拒絕作證的權利，并且他合理預見了沒有親屬拒證權會造成的局面，即增加犯罪。親人之間互相指證，會使人們的道德感下降，道德滑坡，造成社會信任危機。

（三）限制公權力，保障人權

親屬作為證人作證確實有利于實現調查案件事實，有打擊違法犯罪的功能。但是從長遠看，公權力介入到家庭之中，親情成為被利用的手段，這是違背人性的體現。國家如果強迫犯罪嫌疑人、被告人的親屬檢舉其犯罪行為，不僅難以收到良好的效果，還是公權力擴張的表現。這會造成整個社會上的人情淡漠，更會使人民與法律之間的關系更加緊張。

親屬拒證權是《刑事訴訟法》中不得強迫自證其罪原則的延伸，是實現尊重和保障人權的必然選擇。聯合國《公民權利和政治權利國際公約》中就有關于受刑事追訴的人不得強迫自證其罪的規定。強迫親屬提供不利證言與強迫自證其罪實質上是一樣的，不僅侵犯了被追訴人的權利，還容易造成偵查人員非法收集證據的后果。強迫證人違背本心去提供證言來履行其法定義務，這就將證人置于兩難境地。為了避免使證人陷入兩難境地，有必要賦予親屬拒絕作證的權利。

二、親屬拒證權在我國法律中的定位

親屬拒證權是基于人類最基本的人性提出的，作為人類共通的情感，它并不是我國所特有的，是古今中外文化中共同的價值選擇。親屬拒證權是對人類情感的正面肯定，其中蘊含著的價值理念具有普適性，對于現代法治建設具有重要意義。于我國而言，由于我國古代與現代的經濟體制、政治體制和法律性質不同，親屬拒證權在我國古代與現代有著不同的定位。

（一）歷史上的定位——義務

親屬拒證權在我國具有深厚的文化基礎。我國古代立法中就規定了“親親相隱”或“親親得相首匿”。作為一種思想，它萌芽于春秋時期；到了秦朝，法律中規定了“公示告”與“非公示告”，這被視為“親親相隱”法律制度的雛形[3]。在唐朝，《唐律》中對于“親親相隱”的詳盡規定，是這一制度成熟的標志，之后的各個朝代都以此為藍本進行規定。這里的“親親”就指的親人，近親屬。在各個朝代的法律中的親親的范圍各不相同，如春秋時期只規定了父子相隱，到了唐朝，《唐律》中規定“同居相為隱”。在我國古代法律的民事、刑事，實體、程序不分的體制下，“親親相隱”不僅包括程序性親屬拒絕證據的權利，還包括實體上親屬的偽證罪的豁免。這里，我們只討論程序上的親屬拒絕作證的內涵。這一部分的內涵至少包含三方面的內容。一是隱匿犯罪親屬可以規避或減輕刑事責任；二是如果一個應該被隱藏的親戚被指控而沒有被隱藏，應該受到懲罰；三是國家重罪不適用于容隱的規定。因此我們可以看出，在我國古代“親親相隱”是一項個人應盡的義務，是“禮”的要求。

但是，這項義務以維護封建倫理綱常為主要目的，并且更多的是卑幼對尊長的義務，具有明顯的不平等性。并且，當“尊尊”與“親親”發生沖突時，就不適用“親親相隱”了，在《唐律》中表現為涉及“謀叛”以上罪名時，不適用容隱之法，涉及親屬“連坐”時，排除容隱之法[4]。

同時，“親親相隱”還是一項重要的法律原則。在唐代，禮法高度融合，“親親相隱”不僅僅約束民眾，也是對司法官員的要求。如果司法官員利用有容隱關系的親屬作為證人，他們可能會被追究刑事責任。對于一些僅僅是親屬間的家庭糾紛，在沒有其他犯罪行為的情況下，司法官員一般都是動之以情、曉之以理地勸告平息，教化親屬做到相隱，以達到穩定社會的目的。

（二）在今后《刑事訴訟法》上的定位——權利

盡管我國古代的“親親相隱”制度與親屬拒證權一樣都以維護親情為初衷，但是它與現代法治社會確有一些不兼容的因素。中華人民共和國成立后的我國法律中沒有關于“親親相隱”的相關規定，它被作為一項封建糟粕而遭到拋棄。在我國當前的法律制度中，依稀可望見關于“親親相隱”的影子。如我國在關于隱瞞犯罪所得罪的司法解釋中規定，如果是親屬間犯有隱瞞犯罪所得及其收益罪的，可以免于刑事處罰。但是為了防止此條的濫用，法律對此進行了嚴格的限制：一是行為人必須觸犯了隱瞞犯罪所得罪、犯罪所得收益罪；二是行為人態度良好，認罪悔罪并積極退贓退賠；三是行為人的主觀動機是維護親情，是為近親屬做出的犯罪行為，而不能是其他人；四是行為人應是初犯、偶犯[5]。該條款對我國傳統的“親親相隱”在適用時進行了嚴格的限制。但這也說明，我國當今的立法者還是承認“親親相隱”存在著合理性的。除此之外，在最高人民法院出臺的關于毒品犯罪的司法解釋中也有類似的規定，盡管我國打擊毒品犯罪的力度非常之大，但法律對于近親屬這種社會關系還是予以特殊考慮。

德國的親屬拒證權制度已經相當完備，權利的內容和權利行使的程序性規定都非常詳盡；法國賦予了一定范圍內的親屬證人不宣誓的權利，間接承認了他們的拒絕作證權；除此之外，英美法系國家也有關于親屬拒證權的規定?？梢娫诂F代的刑事訴訟法中，親屬拒絕作證大多是權利本位。在面臨近親屬犯罪時，行為人可以選擇作證，也可以選擇不作證。這是“親親相隱”運用在現代法律中的應有之義。按照這個趨勢，在未來，我國的親屬拒證權也應當成為一項法定權利，并在設計時予以細化，將其完善為一項具體的法律制度。

三、刑事訴訟設立親屬拒證權的實現路徑

親屬作證有利于查明案件事實，打擊刑事犯罪。但從長遠來看，親情變得不再純粹，極具工具屬性意味，這對社會的影響是顛覆性的，也是嚴重違背人性的。目前我國的親屬拒證權存在諸多問題，在今后的立法和司法實踐中我們應當結合國情，努力將其完善。

（一）刑事訴訟中設立親屬拒證權的宏觀考量

1．以保障人權為中心思想。設立親屬拒證權本身即是契合人性的，就是一種保障人權的體現。在刑事訴訟中，由于公權力的介入，很容易出現超越權利、濫用權力的現象，在今后完善親屬拒證權時更應當堅持保障人權這一中心思想，公安司法機關不能為了追訴犯罪而不擇手段，應當將保障人權這一理念擺在首位[6]，目前，親屬拒證權還只是庭審階段的權利，這可能與國家大力打擊犯罪的現實要求有關。但是從保障人權的角度出發，未來親屬拒證權的適用應當拓展到偵查、起訴和審判三個階段，否則它的價值就不能得到充分的承認與肯定。

2．要遵循利益衡量原則。我們不能否認親情，但也不能舍棄司法正義。那么，完善親屬拒證權時就要進行利益衡量。一是立法者就要對親情予以充分的重視。這種重視應當體現在親屬拒證主體的范圍，不應當僵硬地按照血緣關系的親疏遠近進行安排，而應當按照親情進行確定。二是在對親屬拒證權進行細化時，對于可以適用親屬拒證權的罪名和不能夠適用親屬拒證權的罪名應當進行嚴格把控。因為，對于一些具有嚴重法益侵害性的犯罪，出于維護法益和維護社會秩序的目的，親情在此時應當做出讓步，如危害國家安全罪等犯罪[7]。

（二）刑事訴訟中設立親屬拒證權的具體構想

1．在權利的主體方面，擴大拒證主體的范圍。我國唐代就已經規定：“同居及大功以上親有罪相為隱”，之后的各個朝代的法律中拒證主體均有擴大[8]。借鑒我國古代的經驗，我國也應當將親屬拒證權的適用主體范圍進行一定的擴大。

2．在權力的內容方面，設置例外規定。在進行制度設計時，基于對利益衡量原則和防止親屬拒證權被濫用的考量，應當對親屬拒證權在適用設置例外情況。例如，當犯罪人實施的犯罪行為社會危害性極大時，一小部分人的親情就該在此時讓步，親屬拒證權不能在此時適用。這種情況主要是指，當犯罪嫌疑人、被告人涉嫌危害國家安全和國防利益的犯罪、危害公共安全和社會秩序的犯罪、侵犯國家職務行為的廉潔性的犯罪以及嚴重的暴力性犯罪；除此之外，親屬相犯的犯罪行為也應排除在外。親屬之間的犯罪本身就是對親情的傷害，此時適用親屬拒證權無法將傷害抵消，而且也不符合親屬拒證權設立的初衷。最后，當親屬作為共犯時，已經侵害了法益，此時不作證大多是為了自己的利益而不是出于維護親情的目的，不應當享有親屬拒證權[9]。

3．在適用范圍上，應當將親屬拒證權的適用范圍拓展到偵查、起訴和審判三個階段。確立當事人申請和公安司法機關依職權提出兩種途徑，全方面保障親屬拒證權的行使。在偵查階段，偵查機關在詢問證人前應當履行告知義務。如果檢察機關在審查起訴階段發現偵查機關未履行此義務的，應當通知偵查機關補充履行；在審判階段，審判人員也應當向證人履行此告知義務。如果證人此時才知道自己擁有親屬拒證權并要求行使的，人民法院應當排除將其在偵查階段作出的不利證言。如果證人在審判階段才知道自己享有親屬拒證權但是放棄行使的，那么在偵查階段得到的瑕疵證據的效力就因此而得到補正，可以作為法院審判時的根據。

4．對親屬拒證權設置監督與救濟程序。這里的監督與救濟主要是針對公安司法機關可能存在的侵犯拒證主體行使親屬拒證權的行為。我國人民檢察院是法律監督機關，應當對刑事訴訟中親屬拒證權的行使進行監督，對可能存在的侵犯親屬拒證權的行為進行糾正和預防，對于拒證主體的親屬拒證權確實已經受到侵害的，應當及時進行救濟。

四、結語

親屬拒證權是一項體現著法律的人道性的權利，現代西方國家的刑事訴訟法中都規定了這項權利，在刑事訴訟中設立完整的親屬拒證權已經是大勢所趨。我國目前的《刑事訴訟法》對親屬拒證權規定存在著很多不足，我們應當在借鑒古今中外的法律經驗的基礎上，在今后的立法和司法實踐中將其完善，建立符合我國國情的完備的親屬拒證權制度，使親屬拒證權的價值充分地發揮出來，推動我國的法治國家建設。