土地經營權信托設立的理論構建

袁泉

摘要：

“三權分置”背景下，農村土地信托以土地經營權為信托財產，以《信托法》為設立準則。《信托法》對信托的涵義、性質、財產歸屬界定不清引致我國信托設立制度存在諸多不妥，應對《信托法》第二條、第八條作出修正，重新明確信托是兼具物權性質和債權性質的法律關系。基于此，土地經營權信托設立由信托合同、土地經營權設立登記、信托登記三部分構成。土地經營權信托合同和土地經營權設立登記同時有效成立時信托關系成立，土地經營權信托登記完成時信托生效。

關鍵詞：土地經營權信托；信托設立；三權分置；土地經營權設立登記

中圖分類號：

DF45

文獻標志碼：ADOI：10.3969/j.issn.1008-4355.2017.02.11

一、我國信托設立制度的反思與完善

土地經營權信托立足和依附于《信托法》的規制，故尚論及土地經營權信托的設立，則不可不論及信托的設立規則。我國《信托法》通過第二條、第八條、第十條對信托的法律性質、成立標志、生效要件分別加以明確，規定信托是一項債權性法律行為，當事人意思表示一致即可成立，法律、行政法規規定應當辦理信托登記的，不登記該信托不產生效力（見圖一）。據此，有學者認為，土地經營權信托的設立應以信托合同的有效成立為標志，并以信托登記的完成為生效要件，土地經營權讓與作為核心要素在整個信托設立過程中無從立足。信托行為的債權性清晰地表明，信托財產的讓與既無法獨立于信托合同而成為一項單獨存在的物權行為，亦無法依附于信托合同而成為一項信托當事人履行合同的事實行為，它只得為信托合同所容納、作為合同的生效要件存在。由此觀之，信托合同成為了要物合同。我們認為，以上推演實質上是建立在對信托概念的錯誤理解上的，想要明確土地經營權信托設立的過程就必須徹底明晰信托的基本涵義和法律性質，這樣才能明確信托中每個設立階段各自的任務和標志，為今后土地經營權信托的設立掃清理論障礙。

圖一

（一）“信托”實屬法律關系，非法律行為。

《信托法》第二條規定：“本法所稱信托，是指……的行為”，即我國《信托法》把信托定義為法律行為，該法第八條、第十條、第十一條之關于信托成立、生效、無效之規定均以信托行為論。《信托法》第八條第二款所稱的信托合同簽訂時信托成立，是指信托行為成立，亦即信托行為隨信托合同的成立而成立，信托被定義成單一的、債權性的法律行為。本文以為《信托法》第二條對信托的含義界定并不妥帖。“信托的設立就是使信托關系成立，而設立信托的行為被稱為信托行為。”[1]

“信托依當事人的意思而設定，系指信托依當事人的信托行為而設立。”[2]

易言之，信托的成立應指信托法律關系的成立，當事人設立信托關系的意思表示即信托行為，我國《信托法》第二條之規定實屬信托行為規定而非信托概念之規定，《信托法》第八條第二款之規定則屬信托法律關系成立規定而非信托行為之規定。簡言之，信托是一項基于信托行為而形成的、以信托當事人的權利義務為基本內容的社會關系。各國或地區在描述信托的概念時，大多將信托確定為一種法律關系——包括英國、韓國、我國臺灣地區等，唯有日本參見：2006年《日本信托法》第2條：“本法所稱信托，是指特定人根據設立信托的契約、遺囑或特定的書面方式（包括電子記錄）規定，按照一定目的為實現財產管理或處分以及為實現該目的而實施的必要行為”。和祖國大陸將其界定為法律行為，把信托和信托行為等同視之。對于大陸法系國家而言，區分信托關系和信托行為具有重要的理論意義和體系效應。我國《信托法》雖沒有引入信托行為的概念，但通過第二條明確了設立信托的法律行為的非單一屬性——由信托合同和信托財產讓與共同組成——以此表明，信托的設立行為的確區別于一般意義上的法律行為，具有明顯的特殊性。基于大陸法系體系化的法律行為理論和信托行為的特殊性，我國《信托法》應當重新對信托涵義進行準確、清晰的界定，為信托設立、變更、終止的理清奠定法律基礎。

（二）信托財產所有權應由受托人享有。

從實質意義考察，信托的根本價值在于財產控制權和收益權的分離，在借鑒英國信托制度的過程中，雖由于所謂“雙重所有權”與大陸法系物權體系難以兼容，使得信托財產的所有權歸屬難以得到完滿的法律上的確認，也由此引發了《信托法》第二條的飽受詬病《信托法》第2條將信托財產的讓與規定為“委托人將其財產權委托給受托人”，其中“委托”、“給”兩個詞的粗疏使用給我國信托財產權的歸屬留下了模糊地帶。有學者據此以為信托的成立僅需將信托財產委托于受托人，財產所有權仍屬委托人，另有人以為“給”字的使用已說明信托財產所有權需讓與于受托人。，但這并不妨礙我們對信托基本理念、價值指向的判斷。或許在傳統物權理論下，受托人對信托財產的權利難以被界定為充分的所有權一方面，受托人對信托財產的管理處分只得按照委托人的要求為了受益人的目的而為之；另一方面，我國《信托法》第20條、21條、22條、49條賦予委托人與受益人對受托人管理處分信托財產的法律行為以監督權和撤銷權，使得受托人對信托財產享有的是受限的處分權。，但其得以自己的名義對外管理和處分信托財產的核心特征仍使得信托財產歸于受托人名下最為適宜。大陸法系的其它國家或地區——包括德國、日本、韓國、法國、

我國臺灣地區等——在繼受信托制度時，都不同程度的承認了信托財產應讓與于受托人，并將其視為信托成立的核心要素。“信托的第一要素，乃是委托人將財產權轉移或為其它處分給受托人。因此，委托人不僅是將財產權轉移占有給受托人，而必須是有轉移權利的外觀，始符合規定。”[2]4所謂有轉移權利的外觀，就不動產信托而言，是指不動產應辦理變更登記于受托人名下，而不僅轉移其占有使用的權利。進而言之，土地經營權信托的成立應以土地經營權的讓與為核心要素，并以辦理土地經營權轉移登記為要件。再者，“委托人所有權”或“受益人所有權”模式下，土地經營權或仍置于農民名下或登記到受益人名下，此時受托人是否還能夠以自己的名義處分農地存疑。如果受托人以自己名義對農地進行處分并與第三人交易，則與登記不符，如果以農民或受益人的名義處分，那么必將導致受托人對農地的自由處分受到限制和約束，甚至不得不聽從登記所有人的指揮進行對農地的管理，這將于與信托制度的價值指向相悖，難以發揮其優越性。此外，較其它農地流轉方式而言，信托的優勢與土地經營權讓與亦是分不開的。一方面，它最大限度的保障農民土地流轉后的權益。土地信托不僅解放了被束縛在土地上的農民，解決了在農民進城務工趨勢下農地拋荒嚴重的社會問題，更使得農民可以在不失去土地的前提下將其流轉出去，并獲得長期的、穩定的信托收益。又基于信托財產獨立性的制度優勢，把土地經營權排除在農民自己及受托人的自有財產之外，使其農地之財產價值在信托關系存續期間得以完滿的保存下來，待信托期限屆滿得以完整的歸附于農民手中。另一方面，它最大限度的賦予受托人對土地的管理和處分權能。傳統的農地流轉方式或賦予受讓人對農地以債權性權利，使得其無法享有一個穩定、排他、有公信力的土地權利，進而影響對土地的長期的、可持續的開發利用；或難以在保障農民權益的前提下賦予農地受讓人最大可能的對土地的處分權——以自己的名義管理、處分土地并與第三人就農地的開發利用達成合意——進而影響受讓人對土地的利用效率。簡言之，信托制度的介入可充分調動農地受讓人的積極性，為農地流轉市場的發展注入新的生命力。上述論證表明，對農民而言，讓與土地經營權是其選擇信托這一流轉方式的價值指向；對受讓人而言，獲得土地經營權是其選擇開發利用土地的前置條件。故而，對于達成農地信托合意的當事人來說，土地經營權的讓與不僅符合委托人和受托人雙方的利益，更是二者達成合意的基礎。由此可以說，無論是信托制度價值抑或土地經營權流轉的實踐操作，物權讓與都是土地經營權信托制度的核心要素。

（三）信托具有物權加債權的復合性法律關系，非單一性債權法律關系

根據《信托法》第二條之規定，信托行為具有復合性，包括信托財產轉移的物權變動行為以及受托人對委托人負有的對信托財產進行管理處分的負擔行為。信托合同屬委托人、受托人、受益人權利義務關系之約定，系信托行為中的負擔行為部分，無法包含信托財產讓與這一物權變動。《信托法》第八條第二款規定，信托合同成立時信托成立，此處的“信托成立”意指《信托法》第二條中的“信托行為成立”，即該條款將信托行為單純認定為信托當事人之間的契約行為，忽略了信托財產讓與這一物權行為。就實質意義而言，信托正是通過信托財產的轉移來界定信托利益的，因此我們認為，信托財產讓與并不是作為履行信托合同的事實行為存在的，而是信托行為本質屬性的必然要求。前已述及，《信托法》第二條所稱信托實為信托行為，信托則是基于信托行為而形成的法律關系。信托行為本身的復合性決定了基于其產生的信托法律關系亦具有復合性，僅以信托合同成立而論信托法律關系的成立，置信托財產讓與于信托成立過程之外，不僅有悖于信托內涵，更不利于信托財產讓與登記和信托登記二者關系的厘清。

（四）信托合同非要物合同

依據《信托法》第十條第二款，土地經營權信托屬物權法規定的應辦理登記手續的不動產信托，不辦理信托登記信托不產生效力。而信托登記是指對信托財產及信托法律關系的表征性登記，其目的指向信托財產之上的法律關系的外部化，以使第三人得通過信托登記了解登記于受托人名下的信托財產并非其自有財產的事實。而信托財產在未辦理讓與登記前仍被登記于委托人名下，此時受托人難以以自己的名義處分信托財產，更不用言及有信托登記之必要。故而，可以說信托登記是以信托財產所有權登記于受托人名下為基礎的，未曾辦理信托讓與登記亦毋需言及信托登記。以此推之，土地經營權信托無土地經營權的讓與登記及信托登記，該信托不生效。值得注意的是，土地經營權讓與本屬信托行為中的物權變動部分，其發生與否并不影響信托合同的效力，但在當前的《信托法》體系下，其效力卻決定了信托合同的生效。是故，土地經營權信托合同被規定成了要物合同。但不可回避的是，作為古代羅馬法的產物，要物合同的式微已成趨勢在德國、瑞士等大陸法系國家的民法中，要物合同已基本消失。我國《合同法》僅在第210條中規定：“自然人之間的價款合同，自貸款人提供借款時生效”，第367條規定：“保管合同自保管物交付時成立，但合同當事人另有約定的除外。”以上兩條“自然人借款合同”、“保管合同”被學界通說認為是對要物合同的規定。（參見：劉家安.要物合同”概念之探析[J].比較法研究，2011（4）.），以契約自由為基本原則的當代契約法體系中，已沒有羅馬法原本意義上之實物契約的位置。故嚴格言之，以土地經營權讓與及信托登記為信托合同的生效要件不利于保護當事人的契約自由，有修改之必要。

基于以上結論，本文建議《信托法》第二條、第八條第二款做出相關修訂。第一，完善《信托法》第二條。該條款將信托定義為法律行為，建議重新明確信托是基于當前條款所稱的信托行為而設定的，以當事人權利關系為內容的法律關系。再者，該條款對信托財產轉讓之規定采取了粗疏性質的處理，僅以“委托給”三個字予以概括，在未能明確受托人對信托財產享有所有權的同時也使不動產信托讓與登記、信托登記的實踐難以有效操作。建議將“委托給”改為“轉讓給”，以明確信托財產在信托成立后的所有權。故，《信托法》第二條宜修改為：本法所稱信托，是指委托人基于對受托人的信任，將其財產轉讓給受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名義，為受益人的利益或者特定目的，進行管理或者處分所形成的法律關系。第二，完善《信托法》第八條第二款。該條款以信托合同成立為信托法律關系成立要件，置信托財產讓與于履行信托合同之事實行為的位置不利于厘清信托行為的復合性。建議改為：采取信托合同形式設立信托的，信托合同簽訂及信托財產轉移成立時，信托成立。

二、土地經營權信托設立的三要素

依據以上結論，土地經營權信托是基于合同行為和土地經營權讓與行為的共同作用而形成的兼有債權性和物權性的復合性法律關系，其設立分為成立和生效兩個階段，信托合同和土地經營權讓與同時有效成立時土地經營權信托成立，信托登記完成時土地經營權信托生效（見圖二）。具體而言，信托合同、土地經營權讓與、信托登記共同構成了土地經營權成立的三個核心要素，前二者決定了信托的成立，后者決定了信托的生效，其中土地經營權讓與又以登記為生效要件，故可以說土地經營權信托的成立應當以合同的有效成立及土地經營權變更登記的完成為要件，下面將對設立三要素分別加以分析。

（一）土地經營權信托合同有效成立

農民與受托人就土地經營權信托達成合意是整個信托關系的發生依據，起到約束和規制信托當事人權利義務的法律作用。不可回避的是，信托制度本身的特殊性決定，信托關系各方當事人都對信托財產或多或少的享有具有自物權傾向的權利，其權利亦受到他方當事人的限制，因此，我們可以說，在信托財產之上幾乎不存在絕對意義的所有權。但信托的魅力就在于，在如此復雜多變的財產關系中，各方當事人均能恪守自己的權利義務，最終使信托得以按照預定的目的存續，這其中的原因即在于信托合同的規制。可以說，信托合同有效彌補了信托財產上出現的“所有權失靈”現象，通過對各方當事人權利義務的準確界定和歸置，明確了他們各自的信托利益，保證了信托的成立和存續。信托合同在整個土地經營權信托過程中居于基礎性法律地位，貫穿信托設立之初、運行之中、變更之時、終止之際的各個階段。

具體而言，信托合同作為土地經營權信托設立的基礎性法律文件，其成立與否的判斷標準即對信托合同樣態品質的判斷，主要包括：委托人與受托人是否具備相應民事行為能力、委托人和受托人意思表示是否真實、信托合同內容是否違反法律或社會公共利益、信托合同內容是否有實現的可能性。一旦農民與受托人的合意滿足以上四個判斷標準，則該合意即被賦予法律強制力，信托關系當事人的權利、義務即被確定下來，土地經營權信托合同有效成立。但信托合同的有效成立與信托合同的生效卻并非完全同步的（如附條件的信托合同，其效力在合同成立時俱備，但在條件成就時生效），其生效有賴于信托當事人權利義務的實際作用即約束力的發生。實踐中，農民與受托人可能會在信托合同中約定土地經營權信托的生效期限或其他生效條件，此時該信托合同的有效與生效不同時發生，唯有當生效期限已到達或生效條件已成就之時土地經營權信托合同方可發生效力。

（二）土地經營權轉讓

土地經營權轉讓是信托關系的最核心的要素之一。土地經營權的信托設立過程同時也是土地經營權的物權讓與過程，從信托關系的本質上看，亦是土地經營權的“經濟的”所有權與“法律的”所有權相分離的過程。其特征表現為，受托人對外是土地經營權的完全所有權人，但在信托關系內部，其負有僅可以按照信托合同約定的方式管理和處分土地經營權的債權上的義務。土地經營權轉讓的過程同時也是土地承包經營權“分置”的過程，一旦出現農地流轉的需求，農民即可在其土地承包經營權之上自行設定一他物權——土地經營權，并以土地經營權為流轉對象進行包括抵押、信托、入股在內的諸多土地流轉。毋庸諱言，分置后的土地承包經營權、土地經營權同屬不動產物權范疇，其設立、轉讓、變更、消滅均以登記為公示方法。但值得注意的是，在當前《物權法》規定之下，土地承包經營權雖以登記為公示方法，但該公示效力卻異于其他不動產物權，僅產生對抗效力。“三權分置”改革后，土地經營權代替了過去土地承包經營權的相對靈活的用益物權地位，承包經營權則成為了更加穩定的物權，此時二者的登記效力該如何規定是一個不可回避的問題。土地承包經營權及土地經營權的登記效力的分析從根本上涉及另一個問題：其二者的登記性質究竟是什么，故亦有專項說明的必要。

1.土地承包經營權確權登記的性質和效力

土地承包經營權的確權登記具有初始登記的法律性質。對于初始登記的定義，學界眾說紛紜，中央和地方出臺的條例和辦法也未達成統一的標準主要有以下三種觀點：《土地登記辦法》采納的初始登記系不動產所有權首次登記、不動產他物權設立登記；《深圳經濟特區房地產登記條例》、《上海市房地產登記條例》采納的初始登記系土地使用權及所有權之首次登記、房屋所有權首次登記；《房屋登記辦法》采納的初始登記系所有權之首次登記。。有學者指出，“所謂初始登記，是指不動產的所有權人依法在規定的時間內對其權利進行的第一次登記。”[3]

也有觀點認為，“初始登記導致物權第一次產生的原因是法律行為以外的事實，因而其本質上屬于保存登記，該不動產物權產生于登記之前，即登記與否并不影響權利本身的存在。”[4]

而在《不動產登記條例草案建議稿》[5]

中我們看到，總登記與初始登記被分開排列，初始登記下設集體土地所有權設立登記及土地承包經營權等其他用益物權設立登記，變更登記下設不動產轉移登記及變更登記。以此觀之，學界主流觀點認為，初始登記是指不動產物權的所有權人依法在規定的時間內對其權利進行的首次登記，包括集體土地的所有權登記及其他用益物權的設立登記。我們認為，對登記類別的概念進行界定應當因時制宜。法律的制定本身，只意味著對某種問題所采用的一定的法政策性立場，如果社會需要的變遷強烈要求法律政策的變更時，也并不是絕對不允許從條文的體裁和文理去進行變通性解釋[6]。

我國土地由國家和集體所有，加之國家所有權無屬于本文所述的登記事項登記，故如果固守“初始登記即不動產所有權首次登記”的觀點將導致初始登記下設僅集體土地所有權一項權利，使得該登記類別范圍過窄。而另一方面，土地承包經營權、宅基地使用權等設立登記又明顯區別于其他不動產物權的轉移登記和變更登記，其權利的取得方式、持續期間均引致其性質具有較強的穩固性。“三權分置”改革后，土地承包經營權更加趨于穩定，其上可以設置具有用益物權性質的土地經營權，農村土地形成了以土地承包經營權為基礎性權利的的土地流轉制度，土地承包經營權的性質和基礎性法律地位無限趨同于所有權。再者，土地承包經營權的登記屬事后登記，可以起到穩定農村土地承包關系，奠定土地經營權流轉的法律基礎等作用。它不僅是對既已存在的權利所做的表彰性登記，更是一項對全部土地承包經營權進行的清理性登記，登記與否不影響權利本身的存在。鑒于土地承包經營權的特殊性質，本文認為將其登記界定為初始登記較為適宜。

實踐中，土地承包經營權確權登記系一種對土地承包經營權物權性權利的保存登記與對承包土地的標示登記。前者是對土地承包經營權的物權現狀進行登記，后者則是對承包土地的物理狀況進行記載，后者是前者的基礎。土地承包經營權的確權登記，不僅體現了其物權屬性，更充分凸顯了其在農地法律體系中的基礎性地位，它是土地經營權物權性流轉的權利基礎和登記基礎。我國實行農村土地集體所有制，集體土地所有權不得隨意轉讓，故農村土地體系是以農民對土地享有的土地承包經營權為核心構建起來的。唯有土地承包經營權被正式登記完成，農民才能在其權利基礎之上設立土地經營權，再以信托、抵押等物權化的方式轉讓該用益物權，以此形成農村土地三權分置的完整的權利體系和土地流轉機制。換言之，沒有土地承包經營權的登記，就沒有土地經營權的設立，就沒有農村土地物權性流轉的基礎，就無法在兼顧農民的生活保障權的同時發揮土地最大的經濟價值和交換價值，就難以發展我國農業規模化、集約化經營，難以實現我國農業現代化發展。農民對土地的一切處分都以土地承包經營權為基礎，不動產物權的變動以登記為公示要件，沒有土地承包經營權的登記，就無土地經營權的登記，土地經營權的流轉。以上分析再次凸顯了土地承包經營權在農村土地體系中的基礎性地位，可以說，土地承包經營權的初始登記不僅是《物權法》的規定，更是土地經營權的設立、轉讓之基礎。

不可否認，隨著農村經濟體制改革的不斷深入，現行的農村土地結構方式與運行機制、市場需求表現出來越來越明顯的不適應性，尤其是當前實踐中農村集體經濟組織的人與土地的連接方式越來越松動——農民不愿親自耕作土地而選擇進城務工已成趨勢，土地承包經營權登記對抗模式已難以有效維系。突出體現在以下兩點：一是實踐中土地承包經營權的登記形同虛設。與生效主義相比，登記對抗主義提供的激勵機制遠未充分，實際登記者寥寥無幾，使得《物權法》在對抗模式試圖憑借公示保護交易安全的想法難以實現，土地承包經營權登記執行率不高。二是對抗主義無法滿足我國農村經濟社會環境的發展。眾所周知，《物權法》之所以對土地承包經營權登記進行對抗效力的規定，主要源于當時我國農村社會內部彼此熟悉、土地流轉制度不夠靈活，因而農村土地流轉市場相對封閉，加之農村土地登記制度尚未完善，單純地追求登記生效模式不僅于交易安全無顯著效用，更可能導致登記成本的增加。可以說，《物權法》對土地承包經營權采取登記對抗的規定是符合當時農村土地登記的實際需求的。但隨著農村土地流轉政策不斷開放，土地流轉交易日臻細密，土地流轉途徑愈加豐富，土地流轉范圍日益擴張，對抗主義已難以滿足頻繁而細密的市場交易的安全、穩定的需要，農村土地交易市場迫切需要登記生效主義的維護。

基于理論和實踐的需要，我國自2007年開始啟動了土地承包經營權確權頒證、登記的試點工作，2014年中央正式提出要在未來五年內基本完成全國的土地承包經營權確權工作，截止到2016年3月已經完成4.7億畝的確權面積參見：http：//news.hexun.com/2016-03-04/182570099.html.。可以說，“確權登記”對于穩定我國農村土地承包關系，保護農民生存保障和經濟權益，積極發展農村土地物權性流轉，大力推進“三權分置”改革都有著重大意義。值得注意的是，此處的所謂“確權”，并不是指賦予農民以新的法律性權利，而是對業已存在的權利進行登記和統計。就實質意義而言，權利本身就是法律上的概念，它是法律對于主體享有某種利益的確認，任何權利實際上均是以法律賦予為基礎的。從這個意義上講，所謂“土地承包經營權確權”就是對已經存在的土地承包經營權加以表征，以起到權利公示的作用，為今后農地交易的安全和穩定奠定堅實的制度基礎。

嚴格講來，土地承包經營權的確權登記不影響權利本身的效力，僅產生公信力。其一，對于已經存在的土地承包經營權所做的確權登記僅具有公示財產性權利的作用，因此，不應再將該權利是否生效的法律效力加之于登記之上。此處所說的登記是對已長久存在并被法律承認了的權利所為的標示性登記，是強制性的確權登記，故而無關權利本身的效力，僅僅作為公示手段產生公信力，維護土地交易安全。其二，“三權分置”改革的前提之一即“穩定土地承包關系長久不變”參見2014年中共中央、國務院發布的中央一號文件《關于全面深化農村改革加快推進農業現代化的若干意見》第17條：“穩定農村對承包關系并保持長久不變，在堅持和完善最嚴格的耕地保護制度前提下，賦予農民對承包地占有、使用、收益、流轉及承包經營權抵押、擔保權能。”，該政策指向于對當前既已存在的土地承包經營權給予最大程度的穩定上的保護，使得農民獲得長期穩定的土地權利。加之“三權分置”改革后，農民可以在保留土地承包經營權不變的前提下，自行設定土地經營權以完成農地物權性流轉，對內保持了現有土地承包關系長久不變，對外可于土地承包經營權上設定用益物權以完成農地物權化流轉，土地承包關系將得到進一步的穩固。因此可以說，當前，我國土地承包關系將在相當長的時間內保有穩定性，中央大力推進的土地承包經營權確權登記作為初始登記和事后登記，具有公示土地承包關系的作用，為今后的土地經營權流轉奠定重要的法律基礎和交易安全基礎。

土地承包經營權確權登記完成后，一旦有權利轉移的情形出現，則應當采用嚴格的登記生效主義的規定。應當認為，承包經營權、經營權分離的改革思路解決了大批農民土地流轉中可能遇到的困難，這將直接導致土地承包經營權流轉發生變革。但法律、法規的修訂應當以長遠眼光視之，故本文對此也稍做分析。首先，對土地承包經營權的流轉應當堅持當前的立法政策，即以本集體內部流轉為主，嚴格限制集體土地擅自流出。修訂后的《物權法》將明確農民自由設立和流轉土地經營權的權利，這不僅解決了農民流轉土地的經濟需求，更重要的是進一步穩定了承包經營權的權利狀態，使土地承包經營權實現永久穩固，即使流轉也僅限本集體組織內部。此外，承包經營權雖然穩固，但經營權卻可自由流轉于集體內外，頻繁的土地市場交易需要一套公開、真實、可供自由查閱的不動產登記簿，第三人通過了解詳盡的地上權利結構來增加交易的安全性。承包經營權登記作為經營權登記的基礎，其公開、透明、真實、有效顯得尤為重要。如前文所述，土地承包經營權登記對抗模式的局限性使得其不僅無法為今后土地經營權的設立登記奠定基礎，更無法滿足頻繁細密的土地市場的交易需求。故本文認為，在當前土地承包經營權確權登記完成后，立法一方面要維護現有的嚴格限制權利流轉的法律政策，另一方面要規定土地承包經營權轉移登記采用登記生效主義的模式。即，對土地承包經營權轉移應采取“嚴進”、“嚴出”的立法模式。

2.土地經營權登記的性質和效力

土地經營權登記屬于設立登記。在土地承包經營權保持永久不變的法律制度下，農村土地物權變動實際上就是農民于自己的承包經營權之上、通過限制自己對土地的占有、重新創設經營權的過程。基于此，創設土地經營權應當以設立登記為公示方法，給土地經營權的設定以及此后的轉讓提供具有國家公信力支持的、統一的、公開的法律基礎。故而，土地經營權讓與登記具有復合性。一方面，它以土地承包經營權的初始登記為前提；另一方面，它以土地經營權的設立登記為目的，二者共同構成了土地經營權物權變動登記。“三權分置”改革后，土地承包經營權的性質更接近于類似所有權，被賦予了強大的穩固性和保障性，土地經營權則代替了過去土地承包經營權在農地流轉中的位置，成為了農地信托、抵押、擔保的對象。作為今后農地流轉中的核心環節，對土地經營權設立登記的效力和實施加以規定至為重要。前文已述，在當前的農村土地結構下，作為農地流轉對象的土地承包經營權的登記效力被規定為對抗主義已難以適應農村愈加活躍的經濟發展需求和市場化的土地流轉趨勢；再者，因對抗主義模式導致農民登記欲望不高，使得登記范圍、登記程序等相關實施性規定難以做到統一、高效和透明，今后土地經營權流轉市場的擴張迫切需要一套明確、完整的土地經營權登記規定的出臺。

首先，登記對抗模式本身存在巨大的局限性，使土地承包經營權的運作過程過于繁復。登記對抗模式的制度設計在“入口”一側容易——該模式為權利的設立和轉移提供了極大的自由度和寬松的準入門檻，使得權利當事人僅憑意思表示一致即可引致物權發生變動，極大的方便了農村土地流轉交易的完成。但在“出口”一側復雜——登記對抗模式的誕生早于物、債二分理論的形成，導致它與物權的絕對性和交易的安全性之間存在著天然的緊張關系，這無形中增加了土地交易當事人之間法律關系的復雜性。可以說登記對抗主義無論是在理論體系還是實踐操作均尚未成熟，即使是奉行該登記模式的法國和日本對相關的核心理論問題也沒有給予明確且符合民法理論的答案。顯然，登記對抗模式的制度價值直接指向的就是交易的便捷性。該模式通過擴大和推進意思自治的作用，減少公權力在市場交易中的影響，使交易主體僅憑契約即可快捷高效地完成物權變動，最大程度地激發了潛在的市場從而促進交易的形成。可以說，登記對抗模式在市場開放初期，對于刺激市場主體的交易欲望，開發潛在交易需求，促進市場蓬勃發展起到了巨大的推動作用。但不可回避的是，當市場從積極活躍的狀態過渡到平穩有序的發展階段，交易安全的強化和重視就顯得尤為重要。對抗主義下，登記制度對第三人的保護明顯不利，第三人根據權利外觀或登記狀況所推測的權利人均有可能出現不真實的情形，“這種制度設計本身就人為地創造了真正權利人和名義權利人的分離”[7]

。進一步而言，對抗主義下的登記無法實現公示制度的核心價值——維護交易安全，在登記真實性存在巨大隱患的前提下該登記亦無法被賦予強大的公信力。

其次，我國農村經濟社會環境已發生巨大變化，促使《物權法》舍棄土地承包經營權登記生效主義的緣由已不復存在。基于保護耕地的需要，《物權法》對土地承包經營權物權化流轉做出了嚴格的限制，使該權利難以脫離原集體成員的掌控為外界所有，農村土地流轉范圍僅限于本集體成員內部，權利的公示范圍非常有限且極為固化。可以說，法律對農地流轉范圍的限制間接削弱了登記對農村土地承包經營權的重要作用。再者，我國傳統農村多為熟人社會，村民鄉里之間彼此熟識，因此《物權法》規定，土地承包經營權的權利調整通過召開村民大會等法定程序經集體成員決定后即可。村民大會從實質上承擔了農村土地權利的公示作用，維護了農村土地交易的安全和穩定，也相對削弱了登記的核心價值。此外，《物權法》制定之初，我國農村土地登記制度尚未建立，土地承包經營權作為流轉對象在初始登記尚未有效建立的前提下難以完成有效的設立登記，強制推行登記生效主義不但短時期內難以達到預期，也大大增加了運作成本，我國農村不動產登記現狀直接引致登記生效模式難以有效實行。嚴格講來，過去土地承包經營權與其說是不具備登記生效模式的生長土壤，不如說是不需要以登記這種公示方法來保護農村土地的交易安全。基于以上三點，2006年頒布的《物權法》第一百二十九條規定，登記于土地承包經營權的互換和轉讓僅產生對抗效力。

然而，不容忽視的是，隨著農村經濟結構的不斷調整、法律制度的日益完善，過去制約登記生效模式實施的客觀因素已漸行漸遠，我國農村的社會環境、交易習慣、土地市場都發生了巨大的變化。近年來，中央對農村土地物權化流轉的政策逐步放開，“三權分置”政策的提出把農村土地改革的浪潮推向新高，相關法律法規的修訂亦迫在眉睫。從法律角度看，我國農村土地流轉由過去嚴格的、封閉的、限制的轉變為如今寬松的、開放的、多元的流轉。法律規定的放開一方面是迎合當前農村經濟、社會發展的客觀需求，另一方便亦會極大地調動了農民的流轉積極性，推動了農地流轉市場的發展。承包經營權、經營權分離后，因農地流轉所可能引致的風險——包括農民失去土地、耕地面積減少、農地脫離集體、流入城市等——受到有效防范，農民可以土地經營權為客體根據自己的意愿和需要選擇適宜的流轉主體——包括本集體內部和外部成員、城鎮居民和農村居民、自然人和法人。顯然，三權分置改革后，土地經營權將真正地發揮一項財產性權利固有的經濟價值，而土地經營權的登記所面對的公示范圍也不再僅僅是過去單一的村集體內部，故僅憑簡單的村民大會等集體內部程序作為公示土地權利的方法已無法滿足今后土地市場對交易安全的需求，嚴格的登記生效模式顯現出了越發明顯的制度優勢。此外，當前我國的土地承包經營權確權登記的有序推進也為今后土地經營權的設立、變更、轉移登記奠定了法律基礎。一言蔽之，當下法律政策的逐步放開、農村經濟和社會的不斷發展、土地承包經營權確權登記的快速推進都為土地經營權登記生效模式的實施提供了肥沃的土壤，《物權法》有必要作出相關修訂以應對變化發展著的農村土地流轉市場的需求。

事實上，一直以來，土地承包經營權的登記對抗主義都以“例外”的形式存在于《物權法》之中。登記生效主義更符合物、債二分的民法理論體系，更有利于穩定交易安全，能夠最大限度地發揮公示制度的核心價值。但基于前述第二條所提到的我國農村土地的發展現狀，設置暫緩登記生效主義的施行期，以“入口”更為寬松的登記對抗主義代之。隨著我國農村集體的人、地聯接相對松動，人口流動速度加快，中央相繼提出“確權登記”、“三權分置”的政策主張，進一步推動農村土地流轉市場的現代化發展，此時，將土地經營權登記規定為生效主義的時機已經成熟。一方面該機制可以充分維護農地交易安全以更好地保護農民權益，另一方面也向今后我國不動產物權實現統一的登記生效模式邁了進一大步。

（三）土地經營權信托登記

土地經營權信托登記是平衡土地經營權與第三人的債權債務、保障土地經營權獨立性的主要手段。信托登記的目的指向的是土地經營權信托的內部法律關系的外部化，是在農民與受托人之間就經營權信托達成合意及土地經營權轉移之后形成的法律關系與外部的聯系，其處于整個土地經營權信托設立結構的表層位置。因此，就土地經營權信托登記而言，其意義更多的是指向信托當事人與利害關系人之間的利益平衡，亦即公示的對抗效力和公信效力。

三、結論

信托合同、土地經營權讓與、信托登記三要素構成了土地經營權信托設立的全過程。就信托設立體系而言，信托合同和經營權讓與調整著信托的內部法律關系——即信托關系的成立，信托登記則指向了信托的外部法律關系——即信托財產交易的安全，信托的有效運作有賴于內、外系統的相互協作。從內部關系來看，信托行為成立時該法律關系成立，故土地經營權信托于信托合同、土地經營權讓與同時成立時成立；從外部關系來看，信托登記于當前信托制度下被賦予了決定信托生效與否的效力，故土地經營權信托于信托登記完成時生效。

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Abstract：

On the background of right division， rural land trust means treating the land management right as trust property and taking the Trust Law as the norms. Since the meaning， nature and property ownership of the Trust Law are not clearly defined， there are many defects in our system of trust establishment. Therefore， the article 2 and 8 of the Trust Law should been revised， that is， reclarifying the meaning of trust is the legal relationship of the combination of real right character and creditor right character. Based on this concept， the establishment of land management right trust should be mainly formed by three parts： the trust agreement， the establishment registration of land management right， the registration of trust. The relationship of trust will be established when the agreement of land management right trust and the establishment registration of land management right are all formed. The trust will be established when the trust registration of land management right is formed.

Key Words： land management right trust； the establishment of trust； right division； the establishment registration

of land management right

本文責任編輯：林士平