論期待可能性理論的本土化構造

陳文昊(北京大學 法學院，北京 100871)

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論期待可能性理論的本土化構造

陳文昊
(北京大學 法學院，北京 100871)

在我國司法判例中，期待可能性的概念常與其他制度纏混使用，意義被泛化和誤讀。在德日理論中，期待可能性理論的根本范疇存有兩組爭議：一是立足于行為人主觀意思上的選擇自由還是客觀上的刑事政策；二是作為對具有制度正名化的原則，還是作為超法規的責任阻卻事由。我國引入期待可能性理論，應在適用范疇上做一定限縮，對處在正當防衛、緊急避險延長線上的問題，或者法秩序不鼓勵的違法阻卻事由，可以納入期待可能性當中調整。在具體評判標準上，應當將期待可能性理論的主觀面向與客觀面向結合考慮。

期待可能性；意思自由；刑事政策；本土化

期待可能性理論發端于19世紀末的德國，自“癖馬案”打開心理責任論的缺口開始，傳統的心理責任論為規范責任論所替代。規范責任論認為，行為人只有在能夠被期待遵從法律規范、實施犯罪行為以外的行為，才能考慮非難。質言之，責任階層的滿足，除需具備故意、過失以外，必須滿足能夠期待行為人在具體情況下實施其他適法行為，即具有期待可能性。正如大塚仁教授指出的“期待可能性是對面對強大國家法規范面前喘息不已的國民的脆弱人性傾注同情之淚的理論”[1]。我國刑法中對期待可能性理論的研究起步較晚，因為在引進蘇聯耦合式犯罪構成的背景下，期待可能性理論并沒有“容身之地”[2]。即使近年以來，隨著德日理論的引進，我國學界對期待可能性理論開始了深入、全面的討論，但正如有學者所言“到今天，在期待可能性理論每一個重大理論領域，都沒有居絕對優勢的理論”[3]。在我國司法實踐中，更是罕有以不具有期待可能性為由阻卻犯罪的判例，各地對于“期待可能性”這一概念的理解更是言人人殊、不一而足，甚至造成了期待可能性理論的泛化與濫用的情況，因此對期待可能性理論進行厘清和劃定十分必要。

一、從本土經驗角度考察期待可能性理論的適用

以“期待可能性”為關鍵詞，從中國裁判文書網上搜集各地法院的判決，考察在個案中“期待可能性”的適用情況以及其文本含義，發現在我國司法實踐中，對于“期待可能性”存在大量的混用和濫用現象：第一，把“期待可能性”當做“行為的有意性”使用。例如，有判決指出：“陳某甲用玻璃水杯碰傷文某屬于自我保護的自然舉動，不具有期待可能性，在主觀上缺乏犯罪的故意?！雹?/p>

第二，把“期待可能性”當做注意義務使用。例如，有辯護理由稱：“趙某在倒車時已通過后視鏡進行了謹慎地觀察，操作規范，大型貨車在倒車時后方始終有××區，要求駕駛人員克服該××區，不具有期待可能性。”②

第三，將正當防衛的緊迫性與期待可能性理論相勾連。例如，有辯護理由指出：“曾卓榮實施捅刺行為前，不具有實施其他適法行為的期待可能性。事發的時間和現場顯示，事發深夜、地點偏僻、經過人員較少，是個人安全感最缺乏的時刻，曾卓榮、楊某乙均證實，曾卓榮是現場當事人中最弱小的，可見在事故發生后的處理過程中，曾卓榮一直處在弱勢方”③；還有辯護理由稱：“上訴人的行為不構成犯罪，是正當防衛行為，本案不具有期待可能性，且事出有因。”④

第四，將期待可能性等同于責任能力。例如，有判決指出：“被告人金某某已是成年人，且沒有任何精神或心理上的缺陷或疾病，到達現場后對偷牛行為有著清醒的認識即明知是盜竊牛，不能因其所處的客觀環境作為盜竊的理由，針對當時的主觀認識及客觀環境，對被告人金某某而言并不缺少期待可能性?！雹?/p>

第五，將期待可能性等同于故意。例如，有辯護理由指出：“被告人在對拆遷補償清點工作和清點補償綜合表的完全信任和對直接領導信任的情況下完成的簽字，不具有期待可能性?！雹?/p>

第六，將期待可能性等同于共犯中的作用。例如，有判決指出：“范壽軍對賭場沒有投資，也不是股東，其出于上班打工的目的，在老板的安排下從事賭場中的輔助工作，刑法上的期待可能性較小，系從犯?！雹?/p>

第七，將“缺乏期待可能性”視為受到領導或組織安排。例如，有判決書中的辯護意見指出：“被告人在鎮領導協調決定的情勢下，對其行為也不具有期待可能性?！雹嘁灿修q護理由指出：“對于一個上級領導的命令，在一般人看不出違法可能性的狀態下，我們不能期待這類人和上級領導對抗，去主動避免可能出現的違法行為。法不強人所難，該行為不具備期待可能性，也不具備犯罪的主觀狀態?！雹?/p>

第八，將期待可能性等同于習慣或規則。例如有辯護意見指出：“市場上其他人員從事著類似行為及活動，上訴人按市場形成的交易習慣開展經營，不具有刑法理論上的期待可能性，不應負刑事責任。”⑩再如，有判決指出：“被告人邱某某酒后駕駛，主觀方面系故意，盡管未造成具體的損害結果，但違反了社會公眾對安全駕駛的期待可能性，侵犯了社會公共安全和國家交通管理秩序，社會危害性客觀存在，符合危險駕駛罪的犯罪構成，其行為已構成危險駕駛罪?！?/p>

第九，在非常寬泛的意義上理解期待可能性。例如，有判決指出：“對于公訴機關對被告人孟某某肇事后逃逸的認定，本院不予支持，理由如下：犯罪后為逃避法律追究而逃跑，是不具有期待可能性的行為。”

再如，有辯護意見指出：“梁雄偉沒有舉報涉案毒品的期待可能性，他得到涉案毒品，是因譚某強的死亡而降臨的，不以梁雄偉的意志為轉移，也與梁雄偉毫無關系。而如何處理涉案的毒品，對梁雄偉也是一艱難的選擇：無論是將毒品上交、不上交公安機關還是自行毀滅毒品都可能要面臨牢獄之災，面臨著被譚某強同伙要求賠償損失的風險?！?/p>

由此可見，在我國的司法實踐中，對于期待可能性制度的理解存在過于泛化的問題，“期待可能性”幾乎成為一個無所不包、不所不能的概念，它既可以用于出罪，又可以輕松用以定罪，如同法律適用者手中隨意把玩的塑性玩具。這一問題的產生從根本上來說是源于對期待可能性的含義缺乏準確定位。

二、期待可能性理論探討中的兩組根本范疇

我國刑法理論在從德日刑法引進期待可能性理論進行討論的時候，存在兩組回避不了的根本范疇。第一，期待可能性理論到底是主觀的還是客觀的？這一問題不僅決定了在期待可能性有無的判定上是采用一般人標準還是行為人標準，而且決定了在將期待可能性作為普遍免責事由的時候，到底是以主觀上自由意志的闕如還是以客觀上的預防必要性作為基底。第二，期待可能性是普遍的還是具體的？如果在普遍的意義上考察期待可能性，它可以對相應的制度做出相應的補正和說明；相反，如果在具體的意義上理解期待可能性，就是將其定位為超法規的責任阻卻事由。二者的本質區別在于，期待可能性理論到底是退居臺后，對具體免責事由起到解釋的基底作用，還是可以出現于臺前，直接用以阻卻責任。如下文所述，對于第二個問題，德國和日本的刑法分別采用了兩種不同的模式。

(一)期待可能性于主客觀之維

在古典犯罪體系中，不法的客觀性與責任的主觀性之間存在一道無法逾越的藩籬。因此，心理責任論是最為直接的古典體系對責任的體現，該體系將責任分為故意與過失，如果行為人具備責任能力，即滿足有責性。“癖馬案”中德國帝國法院首次打開了規范責任論的大門，在這一范式之下，責任判斷的核心在于行為人是否違反意思決定規范，只有在能夠根據法的命令做出意思決定的人違反期待作出違反行為的時候才存在責任的問題?？梢哉f，期待可能性最初是以主觀面向出現的，這與古典體系的特點一脈相承，正如“癖馬案”判決中指出的：“這里需要做出權衡：是否能夠根據一種義務去期待被告，寧可擺脫雇主的命運而承受丟掉工作的損失，也不愿意駕馭這匹可能給他人身體帶來傷害的“leinenfaenger”；或者，能否允許被告最后經權衡輕重，將他內心所建立起來的服從雇主命令的動力放在第一位，而將對風險的顧慮放在其次”[4]。不難發現，在“癖馬案”中，法院立足于個別化的、行為人的立場對“期待可能性”進行主觀上的解讀。正如勞東燕教授指出的：“歸根到底，期待可能性理論的興起，是以選擇自由為基礎的規范責任論的產物。倘若行為人一意孤行仍然執意選擇實施行為，他就具有可譴責性?！盵5]

立足于期待可能性的主觀側面，在具體判定有無期待可能性的問題上必然導致行為人標準的結論。對此，野村稔教授指出：“外部情事異常的場合，行為人自身的規范意識低下是考慮減責或免責的原因，在這里，特別預防必要性是一個重要的考量要素?！盵6]大谷實教授也指出：“站在行為人立場才能對違法行為的理由進行解讀，因而是個人意志自由的體現?！盵7]由此可見，強調期待可能性的主觀面向，是以個人責任為基礎來構建責任階層的。

隨著刑法理論的發展，責任層面開始呈現客觀化的趨勢。規范論者顛覆了傳統理論從行為人立場判斷主觀要素的觀點，認為要從“應為”的角度考察主觀要素是否應當存在，正如馮軍教授指出的：“誰應當負責消除不應該存在的主觀心理，誰就有責任。”[8]在規范論的視閾下，即使行為人沒有“實然”地認識，但是“應當”認識的場合，仍然應當認定為故意。簡單來說，誰不按照科學規律行事，必然會給自己帶來自然的懲罰，一所不符合靜力學的房子很快就會倒塌；同樣，一個無法理解、接受、遵守刑法規范的人必然受到刑罰的制裁，無論其內心多么確信其行為合法[9]?？梢?，規范論實質上采用了“客觀論”的立場，站在一般人的角度對“是否認識”加以判斷[10]。在這場存在論向規范論的轉型中，作為責任要素的期待可能性理論也隨之發生了本質上的蛻變。例如，如果采用機能責任論、商談的責任論抑或是規范的應答可能性說，責任的本質就由“應罰性”向“需罰性”發生轉移，期待可能性理論也被打上了濃厚的規范與刑事政策的烙印。

在客觀上檢視期待可能性的學者在期待可能性的標準上傾向于采用一般人標準或國家標準。對此，川端博教授指出：“期待可能性理論體現的是期待主體與被期待者的緊張關系，期待主體的強弱是判定期待可能性有無的重要資料，這就表明要從客觀情事進行判斷。”[11]前田雅英教授也指出：“非難可能性是以該國家該時代的國民規范意識為基礎，參照行刑理論，最大限度利用科學得出的結果。”[12]由此可見，從客觀維度闡釋期待可能性理論，更多納入考量的是社會期許與刑事政策因素。

(二)期待可能性是原則還是規則

期待可能性理論是只能普遍地作為其他責任要素的解釋原理，還是可以直接當作超過的責任要素加以適用呢？對于這一問題，德國與日本的刑法理論給出了不同的回答。在德國的刑法理論中，期待可能性理論被“肢解”為具體的責任阻卻事由，例如防衛過當、避險過當、阻卻責任的緊急避險等。期待可能性不可以作為責任阻卻的事由在判決中適用，但可以作為解釋防衛過當、避險過當、阻卻責任的緊急避險等制度的機理而存在。對此，金德霍伊澤爾教授指出：“倘若人們還想在這些規定之外，就符合規范之行為的期待不可能性，再給出個免除罪責事由的一般型規定，恐怕原則上是不可能了?！盵13]由此可見，德國理論中期待可能性的概念已經逐漸被抽空作為原則，代之以具體的制度構建。正如陳興良教授指出的：“期待可能性作為一種超法規的責任阻卻事由，在德國刑法學中并未被有力地主張，而是有逐漸邊緣化之虞。”[14]

相反，期待可能性理論在日本卻是不一樣的命運，判例以及通說都將它作為超法規的責任阻卻事由。在“失業保險金案”和“第五柏島丸案”中，法院均以沒有期待可能性為由出罪；而在理論界，使用期待可能性理論直接作為出罪的做法也得到普遍承認。對此，吉川經夫教授指出：“責任與違法一樣存在價值判斷，因此存在超法規的責任阻卻事由。”[15]藤木英雄教授也認為：“即使在故意犯的場合，也不能排除期待可能性理論作為超法規的責任阻卻事由適用，但應當慎重?！盵16]

毫無疑問，德日理論對期待可能性理論的處理方式各有利弊。如果將期待可能性作為一般原則加以適用，可以防止制度的濫用，但可能存在過于抽象、難以把握的問題。例如，防衛過當、避險過當、阻卻責任的緊急避險等固然可以通過期待可能性理論對合理性加以證成，問題在于，責任排除事由并非是一個封閉的系統，伴隨著社會發展，越來越多的問題需要通過實質的責任判斷出罪。在這種情況下，將期待可能性理論作為一般原則可能就無法妥善解決現實生活中的問題了。與之相反，如果承認可以將期待可能性理論作為超法規的責任阻卻事由直接適用，具有更高的實用價值，但具有較大的恣意性。正如西田典之教授指出的：“因為沒有期待可能性而排除犯罪的場合極為罕見，而且隨便適用期待可能性理論，會招致刑法的軟弱化，因此必須慎重?！盵17]

三、我國引入期待可能性理論的必要性與價值選擇

(一)必要性檢視

我國引入期待可能性理論具有重要意義。首先，我國傳統耦合式犯罪構成理論中雖然沒有“期待可能性”的概念，但并不代表司法實踐中不存在期待可能性的問題。例如，包庇、窩藏親屬的案件，在現實中時有發生，在這些情況下，如果不考慮期待可能性問題，很難再為被告人酌定從輕處罰找到合適的理由。其次，期待可能性理論具有接洽刑法教義學體系與刑事政策的張力。劉艷紅教授將期待可能性制度稱為“調節性的刑罰恕免事由”[18]，童德華教授也將其稱為“對刑事裁判的道德救贖”[19]。在告別概念法學的今天，要將刑法教義學的結論與社會政策相互勾連，對于要素的解釋與運用無疑是重要的一個環節。正如勞東燕教授指出：“目的構成教義學體系是向外部開放的管道，經由這一管道，來自體系之外的政策需求得以輸送至體系內部，為體系的要素所知悉，并按目的指向的功能調整自身結構。這樣的需求通過目的的管道傳遞至教義學體系的各個角落，驅使體系內各個要素做出構造上的調整。”[20]而期待可能性就是教義學體系中極具柔性的要素，一方面，它具有限制責任的主觀面向，基于行為人的立場通過“行為人沒有濫用選擇自由”這一理由排除行為人的罪責；另一方面，它又通過客觀面向與刑事政策與一般人標準相互勾連，賦予了法官更多自由裁量的余地。

反對引入期待可能性的學者主要有以下理由：第一，期待可能性的社會基礎發生了變更，同樣的犯罪行為在今天可能會引發災難性的后果?！榜瘪R案”是早期注重個人本位的自由主義的產物，在今天應當格外警惕。第二，期待可能性的核心是個人利益讓位于公共利益，緊急避險因有利于增加社會的總凈值，因而阻卻違法，而期待可能性理論不滿足這樣的要求。第三，僅從犯罪行為時判斷會得出片面結論，“癖馬案”發生在今天會得到不同的結論。第四，期待可能性的合理目標可以通過既有刑法理論解決[21]。

在筆者看來，這些理由難以成立。首先，“癖馬案”得以免責的核心問題不是在于注意義務的大小，而是受到雇主的命令。從“癖馬案”的判決來看，德國帝國法院并不否認行為人違反注意義務成立過失，只是從一般的社會公正觀念出發做出了免責的判決。因此，立足于風險社會對期待可能性理論做出的指責并沒有切中要害。

其次，緊急避險與期待可能性理論完全立足于不同的理論基礎。緊急避險作為違法阻卻事由，是法秩序所鼓勵的；而在對責任進行審查的情況下，主要檢討的是可指責的行為人對法律的態度的表示[22]。因此，違法阻卻事由與責任排除事由具有不同的功能，不能將法益衡量相當的標準強加到期待可能性理論之上，否則不僅會模糊了違法與有責的界限，而且容易滑向國家主義刑法的危險領域。

再次，期待可能性理論本身并非一成不變的邏輯真理，在適用上當然要考察時代背景與地域特征?！榜瘪R案”在當今的時代背景下難以適用，是因為在風險社會行為人對于危害結果發生的蓋然性應當具有更高的認識。因此在今天，將雇主的命令與發生危險的高度蓋然性兩項權衡，可能得出與當時不同的答案。然而，這并不代表期待可能性就不具有理論必要性；如果提高雇主命令的緊迫性與強制程度，即使行為人認識到了危害結果發生的高度蓋然性，但在意志受到壓制的情況下，仍然存在適用期待可能性理論排除責任的空間。

最后，論者認為期待可能性理論的功能可以通過對心理責任論的實質解釋加以實現。例如，行為人認識的內容中具有某些合法性因素，這種合法性因素自然減輕和部分抵消了行為人的主觀違法程度。但是，在心理責任論的框架之下，認識要素要求行為人認識到自己以何種行為對何種對象造成危害結果[23]，這其中并不包含對合法事實的認識。否則，行為人任何善良的動機都會被納入到責任階層考察，這不僅不會限縮免責的范圍，反而使得法官裁量具有了更大的恣意性，這恐怕是論者始料未及的。

由此可見，在我國引入期待可能性理論既具有理論與實踐上的現實必要性，也不會與我國現有理論根基相抵牾。

(二)可行性考察——第三條道路選擇如上文所述，日本刑法中采用了將期待可能性作為超法規的責任阻卻事由的做法，這無疑是賦予法官極大的裁量權。問題在于，一方面，在我國的刑法理論中，從耦合式犯罪構成中沒有期待可能性的概念，到突然引入德日刑法中的期待可能性理論，難免缺少發展和醞釀的過程，可以說存在“先天不足”的問題。體現在司法實踐中，就是出現了大量濫用、混用期待可能性概念的現象，可謂“后天畸形”，這一點在上述的實證研究中已經做了充分的分析。因此，對于學習日本刑法理論將期待可能性直接作為超法規責任阻卻事由的做法，應當持謹慎態度。另一方面，學習德國設置具體的責任阻卻事由，將期待可能性理論作為合理化的工具與基底，在筆者看來也是不必要的。因為在我國《刑法》中本身就存在防衛過當、避險過當的規定，在這種場合之下，認為期待可能性理論僅具有對防衛過當、避險過當的合法性依據做法解釋的作用，未免過于保守，缺乏實益。在德國理論與日本理論之間，是否還存在第三條可供選擇的進路呢？對此，張明楷教授指出：“的確不能濫用狹義的期待可能性理論，即不能動輒以行為人缺乏期待可能性為根據宣告無罪。對于刑法應當類型化而還沒有類型化的責任阻卻事由，刑法理論應當予以類型化?！盵24]對于類型化這一思路，筆者基本贊同，尤其是在我國的語境之下，既不能賦予法官過大的裁量權，也不能綁住法官的手腳，因此，將問題具象化，提供一套可用的指導思路，無疑是一個很好的選擇。筆者嘗試對期待可能性理論的適用進行一定的限縮處理。

首先，在能夠通過其他理論出罪的情況下，不宜動用期待可能性理論。在我國的理論界，期待可能性理論有嚴重的泛化趨勢。例如有學者指出：“在《關于審理偽造貨幣等案件具體應用法律若干問題的解釋》中，立法者之所以將‘數額較大’規定為持有、使用假幣罪的構成要件之一，正是考慮了人性脆弱的一面?！盵25]事實上，我國《刑法》中存在大量的罪量要素，只有犯罪行為達到一定的程度才受處罰，這樣的規定本質上并非考慮到期待可能性的問題，只是出于處罰必要性與實質違法性的考量而已。而且，認為使用假幣者不具有期待可能性，也具有導致期待可能性制度無限泛化的危險，對此應當采取審慎態度。再如，在客觀構成要件階段與違法性階段可以排除犯罪成立的，不應留在責任論排除犯罪的成立。因此，對于義務沖突的問題，宜在違法性階段判斷，而不宜在有責性階段判斷。

其次，不應將期待可能性理論與基于社會政策可以減輕處罰的事由綁定在一起。例如《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理盜竊刑事案件適用法律若干問題的解釋》(2013年)第8條前段規定：“偷拿家庭成員或者近親屬的財物，獲得諒解的，一般可不認為是犯罪?！庇袑W者認為，這也是期待可能性理論在司法解釋中的體現[26]。在日本刑法中，也有學者主張這一觀點，認為“對于親屬相盜例以及親屬間贓物罪的刑罰的必要免除，也是因為其期待可能性低下”[27]。但是，在筆者看來，之所以在親屬相盜的場合下對行為人施以寬憫，可以從特殊預防必要性較低的角度進行解讀，而不是因為在一般人看來行為人不具有實施合法行為的可能性。同樣的道理，在包庇近親屬的情況下，也沒有必要運用期待可能性理論進行解讀。另外，我國刑法中還有一些減免處罰的規定完全是基于刑事政策的考量，例如，《刑法》第241條第6款規定：“收買被拐賣的婦女、兒童，對被買兒童沒有虐待行為，不阻礙對其進行解救的，可以從輕處罰；按照被買婦女的意愿，不阻礙其返回原居住地的，可以從輕或者減輕處罰”，這可以視為立法者出于對被拐賣婦女、兒童的保護從而為行為人架起了一座減免責任的金橋。再如，《刑法》第201條第4款規定：“有第一款行為(逃稅行為)，經稅務機關依法下達追繳通知后，補繳應納稅款，繳納滯納金，已受行政處罰的，不予追究刑事責任；但是，5年內因逃避繳納稅款受過刑事處罰或者被稅務機關給予二次以上行政處罰的除外”，則可以視為是立法者為了保障國家稅收順利繳納做出的規定。以上這些條文都不宜輕易解讀為基于期待可能性減免責任的條款。

再次，部分正當防衛、緊急避險的延長線上的問題可以作為期待可能性問題考慮。對此，施特拉騰韋特教授指出：“期待可能性理論的出發點是，如果行為人在實施行為時承受了巨大的精神壓力，就不可能再期待他還能依法行為。在這種情況下，只要行為人保護自己的、并非比其損害的利益小得多的利益，就可以從不可期待的角度進行考察?！盵28]從康德提出“卡納安德斯之板”假設開始，人們開始關注同等價值之間的權衡問題。尤其在功利主義盛行之后，在緊迫情況下為了自己生存殺害他人的“洞穴難題”在現有法律框架下雖然不能阻卻違法，但可以排除責任。一項實證調查表明，美國有45%的民眾在“能否對恐怖分子嫌疑人實施酷刑”的問題上投贊成票[29]。正如有學者指出，不對綁架犯施加酷刑，的確將綁架犯當人看待，可是并沒有將被綁架者當作人看待，而是放任綁架犯將被綁架者作為工具。在電車難題案中，拉動機關的確將一個人當作工具，可是，如果不拉動機關，則是容忍、任由瘋狂的哲學家將5個人當作工具。因此，不宜動輒以將人作為手段為由批判功利主義的觀點[30]。換言之，在缺乏期待可能性的場合，法律不能要求緊迫情況下的行為人做一個圣人，否則法律本身將是暴君。因此，在行為人本身的利益受到緊迫危險的情況下，行為人可以通過損害他人的利益來挽回自己的利益，這種情況下，即使不符合緊急避險中的比例原則，也可以因為不具有期待可能性而排除責任。例如，綁匪以女兒的生命要挾父親交付贖金，父親為避免蒙受損失而拒絕交付的，也不滿足不作為故意殺人罪的有責性。因為在這種場合，即使父親不成立緊急避險，法律也不能剝奪行為人在自身法益遭到緊迫侵害危險的情況下選擇自私的權利。

復次，如果其他某些違法阻卻事由是法秩序不鼓勵的，也可以放到期待可能性的問題中加以解決，自殺就是其中的典型代表。作為違法阻卻事由的一般自損行為，由于不存在需要保護的利益，所以法秩序對此持以積極或者放任的態度。因此，在他人損壞自己財物的場合，行為人不得以保護財物為由進行防衛。但是，如果自損行為由一般法益擢升到了生命的高度，法秩序的態度則是發生了改變：一方面，對于自殺行為，法秩序采取的是消極的態度；另一方面，對于阻止自殺的行為，法秩序也轉而變為鼓勵的態度。在這種情況下，如果要論證自殺行為不構成犯罪的話，就不能認為自殺行為不具有違法性，否則的話，阻止自殺的行為就反而構成犯罪，這便明顯違背了一般人的法感情。因此，可行的方法便是承認自殺行為的違法性，但在責任層面因為沒有期待可能性而排除犯罪。對此，錢葉六教授指出：“‘因為一個人想死，所以就沒有辦法’，從而也就不能在主觀上對其加以譴責的可能性。”[31]

最后，在主觀與客觀維度的選擇問題上，筆者認為，以行為人意志自由為主導的主觀論與以刑事政策為導向的客觀論，雖然在根基與源頭上有所不同，但在具體問題的適用上并不處于截然對立關系。尤其是在我國的司法背景下，在考慮社會的一般期許與評價的同時，將行為人的責任作為限度處罰制約，并非是一個難以實現的目標。正如山口厚教授指出的：“期待可能性問題中的行為人標準與平均人標準的對立也沒那么有意義。適法行為的期待可能性，應當通過對之可以期待到何種程度這樣的期待一方的‘緊張關系’加以判斷，可以說是個規范問題。結局不過就是，在以行為人的能力為前提的基礎上，在行為當時根據行為人對于其能力的發揮，來判斷是否能期待其不作出違法行為。”[32]

四、反思：德日理論的本土化借鑒

有學者指出：“我們現在在蘇聯的犯罪構成理論之上進行犯罪構成理論的修正，內部之間并不匹配。我們的犯罪構成理論體系就像一輛車，發動機是桑塔納的，輪子可能是捷達的，方向盤是奔馳的，各種零件不匹配，知識混雜?！盵33]

這一批判是中肯的。我們從德日刑法當中引入大量的理論，可謂鮮花著錦；但與此同時，這些理論與概念在司法實踐中的運用確實是隨意的、模糊的、混亂的，這一點從“期待可能性”理論的情況可見一斑。探究其根源，在耦合式犯罪構成的框架下，并不存在期待可能性理論的容身之所，隨著德日理論的引入，這一理論的果實在我國倍顯豐碩，但卻缺少賴以生存的土壤。因此，在對該理論進行移植的過程中，應當考慮到我國本身的國情，對癥下藥，對概念與制度本身做出限定與審酌。

注釋：

①(2015)翠屏刑初字第135號。

②(2014)雁刑初字第00986號。

③(2014)粵高法刑四終字第275號。

④(2016)湘01刑終450號。

⑤(2014)法刑初字第239號。

⑥(2015)開刑初字第369號。

⑦(2015)高新刑初字第55號。

⑧(2015)臺臨刑初字第1027號。

⑨(2014)徽刑初字第54號。

⑩(2015)浙嘉刑終字第157號。

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(責任編校：舒陽曄)

Localization Construction of Zumutbarkeit Theory in China

CHENWen-hao
(School of Law, Peking University, Beijing 100871)

Zumutbarkeit refers to the possibility that man makes lawful deeds when he is acting. However, in China′s juridical practice, Zumutbarkeit Theory is often mixed with other systems, with its meaning generalized and seriously misunderstood. In the criminal theory of Japan and Germany, there are two arguments about Zumutbarkeit Theory: The first is whether the theory is based on the actor′s free will (i.e. subjective standard) or on the criminal policy (i.e. objective standard); and the second is whether the theory is a general principle of justification or an excuse for shifting responsibility. Therefore, when introducing Zumutbarkeit Theory to solve practical problems, China shall clearly define its application scope, and make proper adjustments when its application involves extended scope of self-defense and act of rescue, or justification for actions which the law doesn′t encourage. When it comes to judgment criteria, both the subjective standard and objective standard shall be taken into consideration.

Zumutbarkeit; Free Will; Criminal Policy; Localization

2016-11-29.

陳文昊(1992—)，男，江蘇鎮江人，北京大學法學院在讀碩士，研究方向：刑法。

D924.1

A

1673-0712(2017)02-0044-08