完善投資決策制度—慈善組織投資風險的法律控制（二）

文｜呂琰 楊維江上海融孚律師事務所

完善投資決策制度—慈善組織投資風險的法律控制（二）

文｜呂琰 楊維江
上海融孚律師事務所

投資失誤對于一般商事組織而言或可忍受，但是慈善組織用于投資的資產來源于捐贈財產，投資收益也須回歸公益慈善項目，一旦投資失敗，損害的不僅是慈善組織本身，更是本應受到資助或支持的潛在受助群體，因而，慈善組織對于投資決策有著更高的要求。然而現實中，慈善組織因決策不當而造成投資受損或其他問題的情況并不鮮見。決策不當固然在一定程度上源于慈善組織不擅長投資、不熟悉投資規律等客觀事實，但更多情況下是由于決策制度本身存在瑕疵，難以形成科學和有效的決策。

回避制度缺位致使關聯方干預投資決策

回避制度是保證慈善組織投資決策公正性的重要制度環節，《基金會管理條例》第二十三條第三款之相關規定其實就是決策回避的意思表示，只是還缺少細節化的制度設計。我們認為，慈善組織決策回避制度的核心在于兩個方面：

其一，若投資項目涉及慈善組織的關聯企業，則相關人員應回避，關聯方不得以任何方式干預投資決策的任何環節。

其二，慈善組織應盡量減少，甚至避免投資項目涉及關聯企業。對于必要情況下的關聯投資，慈善組織應判斷是否有利于捐贈財產的保值增值和實現公益宗旨，必要時須聘請中介機構就關聯交易的公允性出具專業意見。

決策與審查不分離加深利益輸送的風險

投資決策是一種集體行為，慈善組織中的任何個人都無權擅自決定投資事宜，從確定投資項目，到制定方案，再到投資決定的最終做出，整個投資決策過程都應當按照一定的程序規范進行。

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在涉足一個新的投資項目時，選擇獨立投資還是與其他機構合作投資，甚至與關聯人共同投資都是投資決策的重要內容。關聯投資作為資本市場上一種重要的關聯交易形式，在慈善組織的投資中也不例外。

關聯交易在本質上是利益沖突交易，“凡是與他人從事交易的場合皆會產生利益沖突—自我利益與其對他人法律或道德義務之間的沖突”，關聯交易的特殊性就在于比之正常交易的利益沖突更為突出和尖銳，產生不公平后果的可能性也更大一些，因此法律必須對關聯交易加以特別規制，避免有失公允。具體到慈善組織的投資決策問題，就是要使決策與審查相分離，通過審查機制剔除非公允的關聯投資，確保投資決策的獨立與公正，因此慈善組織應該通過一種獨立機制對投資決策的公允性進行審查。

在上市公司中，為了防止關聯交易損害公司利益，往往會通過關聯交易決策委員會控制風險，慈善組織可以仿效，組建由非關聯理事、監事、慈善組織普通工作人員以及捐贈人代表等構成的投資審查委員會，著重從定價的公允性、決策程序的合規性、信息披露的規范性、投資的風險性等方面對投資決策進行審查。對于重大項目的投資決策，除了慈善組織內部的投資審查委員會以外，還需要由慈善組織的主管機關通過調查和審核，杜絕投資中可能的利益輸送問題。

監督機制乏力使決策程序流于形式

良好的制度設計如果缺乏有力的監督，則極有可能淪為形式，因此實現慈善組織投資決策的獨立與公正，還需要加強投資監督機制，這種監督機制既包括組織內部的自我約束，也包括來自社會、政府和法律的制約。

發揮監事（監察人）的監督作用，是通過內部約束改善慈善組織投資決策的一種思路。監事（監察人）獨立于慈善組織的中立作用，可以使其成為監督和制約投資決策者的重要力量，利用其享有的質詢和異議等權利促使形成真正有利實現公益宗旨的投資決策。

另外，慈善已全面進入公共領域，慈善組織在服務社會的同時也引起社會的廣泛關注，這種關注也可以成為優化慈善組織投資決策的監督力量。這就要求慈善組織須及時披露和公開其投資情況，沒有信息公開，也就沒有外部監督可言。我國2011年12月出臺的《公益慈善捐助信息公開指引》第十六條將“參與公益投資情況”列為慈善組織應當對外公開的日常動態信息之一，為慈善組織投資信息公開確立了基本規范。

最后，主管機關的監管對于完善慈善組織的投資決策制度也是至關重要的。監管部門可以引導和督促慈善組織選擇有利于實現公益宗旨的投資項目，對其重大的投資決策進行審議和批準，并通過追蹤和檢查及時發現實施中的問題，為慈善組織提出建議和意見。