乘“一帶一路”東風(fēng)“打洋工”應(yīng)該知道的那些事兒

隨著國(guó)家“一帶一路”戰(zhàn)略的推進(jìn)，許多人或借境外企業(yè)招聘，或通過(guò)國(guó)內(nèi)企業(yè)外派，紛紛外出“打洋工”。然而，“打洋工”并非我們想象中那么簡(jiǎn)單，其中涉及許多法律問(wèn)題。對(duì)于勞動(dòng)關(guān)系方面的一些法律規(guī)定，“打洋工”者尤其應(yīng)當(dāng)知道。

1 與外國(guó)企業(yè)直接簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)關(guān)系不會(huì)被認(rèn)可

【案例】2016年7月1日，周麗琴(化名)與一家外國(guó)公司在中國(guó)的代表處簽訂了一份為期3年的勞動(dòng)合同。誰(shuí)知僅過(guò)了4個(gè)月，周麗琴便被通知解除合同。周麗琴遂以勞動(dòng)合同法第八十七條已規(guī)定“用人單位違反本法規(guī)定解除或者終止勞動(dòng)合同的，應(yīng)當(dāng)依照本法第四十七條規(guī)定的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)的二倍向勞動(dòng)者支付賠償金。”為由，要求對(duì)方承擔(dān)對(duì)應(yīng)的賠償責(zé)任，但卻遭到拒絕。

【分析】周麗琴的確無(wú)法獲得賠償。勞動(dòng)合同法第二條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等組織與勞動(dòng)者建立勞動(dòng)關(guān)系，訂立、履行、變更、解除或者終止勞動(dòng)合同，適用本法。”而關(guān)于管理外國(guó)企業(yè)常駐代表機(jī)構(gòu)的暫行規(guī)定第十一條指出，“常駐代表機(jī)構(gòu)租用房屋、聘請(qǐng)工作人員，應(yīng)當(dāng)委托當(dāng)?shù)赝馐聵I(yè)務(wù)單位或者中國(guó)政府指定的其他單位辦理。”正因?yàn)楸景杆婀静⒎恰爸腥A人民共和國(guó)境內(nèi)的企業(yè)”，周麗琴也沒(méi)有通過(guò)涉外就業(yè)服務(wù)機(jī)構(gòu)簽訂勞動(dòng)合同，決定了彼此不存在勞動(dòng)關(guān)系，本案不能適用勞動(dòng)合同法中的有關(guān)規(guī)定。

2 員工被派往境外工作，仍與國(guó)內(nèi)公司保留著勞動(dòng)關(guān)系

【案例】郭玉芳(化名)與一家公司達(dá)成口頭協(xié)議后，即被派往國(guó)外的分公司工作，工資由公司每月打至其銀行賬戶。

2016年12月，郭玉芳被分公司“遣送回國(guó)”。郭玉芳遂要求公司就其在國(guó)外工作10個(gè)月期間的前9個(gè)月，按照勞動(dòng)合同法第八十二條規(guī)定，支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。而公司讓其向分公司索要，理由是郭玉芳既然已被派往國(guó)外工作，與其自然不存在勞動(dòng)關(guān)系。

【分析】公司必須向郭玉芳支付未簽訂書面勞動(dòng)合同的雙倍工資。勞動(dòng)關(guān)系是指機(jī)關(guān)、企事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體和個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織與勞動(dòng)者個(gè)人之間，依法簽訂勞動(dòng)合同，勞動(dòng)者接受用人單位的管理，從事用人單位安排的工作，成為用人單位的成員，從用人單位領(lǐng)取報(bào)酬和受勞動(dòng)保護(hù)所產(chǎn)生的法律關(guān)系。本案中，郭玉芳雖然被公司派到境外的分公司工作，但分公司僅是代表公司對(duì)其進(jìn)行管理，郭玉芳是根據(jù)公司的安排從事工作，是公司的成員之一，甚至一直是從公司領(lǐng)取工資，即明顯符合勞動(dòng)關(guān)系的法律特征。換句話說(shuō)，郭玉芳雖然被公司派往境外，但仍然與公司保留著勞動(dòng)關(guān)系。

3 外派到境外的員工因工負(fù)傷，照樣享有工傷待遇

【案例】2017年1月6日，被公司派往境外工作的葛夢(mèng)楠(化名)在上班期間因?yàn)楣ぷ魇艿搅藗Γ粌H花費(fèi)6萬(wàn)余元醫(yī)療費(fèi)用，還落下9級(jí)傷殘。而當(dāng)葛夢(mèng)楠以自己構(gòu)成工傷，要求公司給予工傷保險(xiǎn)待遇時(shí)，卻被公司拒絕，理由是葛夢(mèng)楠并非在國(guó)內(nèi)受傷，而葛夢(mèng)楠工作所在國(guó)并沒(méi)有用人單位應(yīng)當(dāng)為員工辦理工傷保險(xiǎn)的法律規(guī)定，即不必參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)，公司自然也就無(wú)須承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

【分析】公司的理由不能成立。社會(huì)保險(xiǎn)法第四十一條規(guī)定，“職工所在用人單位未依法繳納工傷保險(xiǎn)費(fèi)，發(fā)生工傷事故的，由用人單位支付工傷保險(xiǎn)待遇……”工傷保險(xiǎn)條例第四十四條也指出，“職工被派遣出境工作，依據(jù)前往國(guó)家或者地區(qū)的法律應(yīng)當(dāng)參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)的，參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)，其國(guó)內(nèi)工傷保險(xiǎn)關(guān)系中止;不能參加當(dāng)?shù)毓ｋU(xiǎn)的，其國(guó)內(nèi)工傷保險(xiǎn)關(guān)系不中止。”即員工被派遣出境工作，不能參加前往國(guó)家或者地區(qū)工傷保險(xiǎn)的，其遭遇工傷后仍受社會(huì)保險(xiǎn)法和工傷保險(xiǎn)條例的保護(hù)，國(guó)內(nèi)所在單位同樣必須依據(jù)法律規(guī)定承擔(dān)相應(yīng)的工傷保險(xiǎn)責(zé)任。