淺析我國代孕的法律現狀

王攀++劉曉強

摘 要：伴隨著醫療科學技術的發展，代孕一詞順理成章地出現在人們的日常生活中，在既改變人們的生育觀念同時又使傳統觀念和法律受到了空前的挑戰。代孕對人類傳統的生活造成了巨大的改變，并由此引發了一系列的爭議和問題，人們的傳統倫理道德觀念被這些糾紛和爭議不斷得沖擊著。我國行政法規明確規定禁止醫療機構和從醫人員實施代孕技術，怎奈地下代孕仍舊此消彼長。隨著現代社會的快速發展，不育家庭對代孕有著強烈的需求，這一現象成為人們關注的焦點。

關鍵詞：代孕；生育權；倫理道德；合理使用

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A 文章編號：2095-4379-（2017）14-0246-01

作者簡介：王攀（1992-），女，漢族，山東泰安人，沈陽師范大學，（法學）法律碩士；劉曉強（1970-），男，漢族，遼寧康平人，沈陽市大東區人民法院，一級法官，庭長。

國外的代孕市場十分繁榮，我國的代孕市場也是暗潮涌動。由于代孕涉及身體功能的使用，并引起社會倫理關系的混亂，國內的學者及大眾普遍反對代孕技術的使用。持反對意見的人認為代孕母親對金錢的狂熱追求是建立在自毀人格的基礎上，甚至說此舉是將人視為有價商品，變相得將人體出租販賣，違反公序良俗原則，與我國傳統倫理道德不符。

另一方面，由代孕行為引發的代孕親子關系的確認問題也導致了社會倫理、繼承、撫養關系的混亂。代孕會擾攪社會倫理秩序，能夠給代孕母親和兒童帶來身心重創。禁止代孕商業化無可厚非，但完全禁止所有形式的代孕就意味著同時剝奪了有生殖缺陷無法生育的婦女群體孕育子女和建立完整家庭的權利。我們不能排除未來代孕成為常規輔助生育手段的可能性，而完全禁止代孕顯然是無視現今不育家庭對生子的客觀需求，這只會讓地下代孕更為猖獗。

一、代孕問題研究的背景

（一）我國代孕法律現狀和問題

2011年2月20日衛生部公布了《人類輔助生殖技術管理辦法》，第三條明確規定：“醫療機構和醫務人員不得實施任何形式的代孕技術”。由此可見，在代孕問題上，我國采取堅決反對態度，體現出我國對代孕行為打擊力度之大，整治決心之堅決。然而現實生活中代孕行為卻是屢禁屢現，此消彼長。深究其根源我們不難發現，此規章只是單純地禁止醫療機構及從醫人員實施代孕技術，對非醫務人員和機構卻無管制力，其次，該規章對于本國公民在境外的代孕行為沒有約束力，缺乏域外效力，這無疑讓該規章成為了擺設。而且部門規章的法律效力低于法律，現實生活中的實施成為一大難題。禁止代孕的部門規章的頒布似乎只是為了表明我國對代孕問題的態度。

代孕沒有法律依據，代孕涉及各方的權益也難以得到保障。代孕機構趁機渾水摸魚大肆斂財，游走在監管之外，逃避法律的規制。我國立法禁止代孕，在法律層面否定了代孕服務存在的合理性，因此一旦發生糾紛，難以得到法律的保護。目前我國代孕法律制度還不夠健全，在代孕問題上，女性的人權保障更是淪為空談，不法代孕帶來的負面影響會越來越大。

我國不育家庭對代孕的需求越來越旺盛，帶動了代孕市場的繁榮，公眾對此反感，學者強加譴責，法律態度曖昧不明，國家試圖通過規范醫務行為來禁止代孕卻造成了市場代孕行為在法律上的真空狀態，管制效果綿軟無力。“代孕”在我國處在進退維艱的法律困境。

（二）國外代孕現狀及啟示

“代孕”作為一個國際問題，世界上各個國家和地區在法律上對其有不同的規制。美國的部分州、馬來西亞等國家已經在立法上承認了代孕的合理性，前提是，代孕服務只提供給有身體缺陷而不能孕育子女的女性。1985年英國通過立法將非商業性的代孕納入合法范圍，而后在1990年又通過立法，將代孕分為借腹孕母和借腹借卵孕母兩種形式；美國各州對代孕的立法態度就各不相同了，鑒于各州法律環境不盡相同，有11個州以出臺判例或者立法的方式對“委托方夫妻為代孕子女法律上的父母”給予了承認。性文化相對開放的日本也在禁止代孕，但也有有限開放的趨勢，獲悉，目前日本最大的IVF醫院將胚胎郵寄到美國精英生殖中心，試圖通過聯合方式制定高端代孕方案。

綜上，我國人口眾多，更有必要承認代孕行為的合理性，應在借鑒發達國家相關立法的同時加快代孕的專項立法工作，為代孕行為建立合法性框架結構。

二、結語

綜上所述，我們要思考的一個問題是：逃避不能解決問題，問題在現實中依舊存在，更不能因為玫瑰有刺而否認她的美麗和芳香。真正的法律應該是所有人的法律，在權衡兩者利益間取得公平。因此，我認為完全禁止代孕實非良策，只是法律法規尚不健全，代孕體系尚不完善下的過渡。我國應該有條件地開放代孕，通過疏通、引導對代孕市場進行有效的管制，規范代孕市場秩序。通過合理合法使用代孕，保障不育群體生育權的實現，為社會帶去更多穩定的同時達到代孕立法的初衷。

[ 參 考 文 獻 ]

[1]葛飛鷹.“借腹生子”：科技挑戰法律與道德[J].江西社會科學，2011（7）.

[2]任汝平，唐華琳.“代孕”的法律困境及其破解[J].福建論壇（人文社會科學版），2009（7）：162.

[3]劉余香.論代孕的合理使用與法律調控[J].時代法學，2011（3）：69.