淺談我國商事立法模式以及對我國商法立法模式構建的思考

摘 要 本文從目前世界商事立法模式的當前現狀出發，闡述自晚清以來，我國民商立法模式的發展變化，分析各個時期立法模式確立的緣由。比較現今我國關于商法立法模式的各個學者的觀點，闡明我國商事立法模式確立的主流意見，同時得出對于我國商事立法模式構建的所思所想。

關鍵詞 私法二元 本國國情 與時俱進 《商事通則》

作者簡介：呂文恬，湘潭大學法學院學生。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.277

在中國，因為現在暫時還沒有制定出一部統一的商法典，所以關于商法的立法模式這一問題也一直處于熱議之中。20世紀以來，伴隨著兩大法系的互相交融，各國開始普遍制定單行法，此時立法也已突破了傳統的公私法劃分、部門法劃分等理論，然而，實踐證明目前法律部門的劃分仍具有非常重要的價值，這樣該部門法所調整的社會規范才能夠得到司法工作者以及社會大眾的重視，規范立法、司法與守法的行為。長期以來，我國深受大陸法系國家的私法一元化的傳統思想影響，導致民法在我國司法體系中不可動搖的基礎地位與核心，但隨著商品經濟的迅猛發展，私法一元化的格局也應隨之發生改變，否則僅僅以民法作為規范法調整私法領域將會顯得力不從心。因此，我們需要聚焦商法在社會生活中的作用。該如何確定民法與商法的關系、民法與商法的地位等等這一系列的問題將會影響到我們國家民商法律體系的構建。

在當今世界，就商法立法模式而言，大陸法系國家有民商分立模式、民商合一模式和復合模式。 民商分立模式，是指在民法典之外單獨制定商法典。可以說，現今一些主要的資本主義國家都采用民商分立的模式。譬如：德國、法國、日本、西班牙、葡萄牙、奧地利。民商合一模式乃將民事商事統一立法，即制定統一的民法典。實行這種模式的國家主要有瑞士、瑞典、蒙古、老撾、意大利、俄羅斯等，此外，我國臺灣地區仍沿用1949年之前舊中國采用的此例。復合模式是一種以商法典為基礎，加上各種商事單行法的立法模式，在此之下，商法具有一個總綱領來保持商法體系的完整、嚴謹，同時又能夠根據商事法律關系的變化性和發展性的需要而加以修訂。而英美法系國家的商法立法模式以英國、美國為代表。美國采用統一商法典模式，沒有制定法意義上的民法典 ，在調整私法領域方面以判例法為主，在調整商法領域方面，則由屬于民間機構的美國統一洲法全國委員會和美國法學會合作起草的《統一商法典》調整，不過該法典沒有法律效力。但該法典迄今已為除路易斯安納州以外的州所采用，該法典被看作是英美法系與大陸法系日趨融合的最具代表性的法典。英國則采用單行立法的方式，反映了英國經驗主義的法律傳統。

自近代以來，關于商法的立法模式就一直爭論不斷。從清末修律開始，陳武、劉澤熙最早提出并討論民商關系。 二者認為“民法與商法有密切之關系，且有先后之次序。中國未有民法，先有商法，不免有倒置之誚矣。”強調商法應屬民法之特別部分，但在立法上應當注意二者之間的先后順序，不能“民法未立，而商法先預”。受聘起草商律的日本學者志田岬太郎盡管曾表示過對民商分立的反對，但還是為清政府擬訂了商法典——《大清商律》。加之以修訂法律大臣沈家本、俞廉三為首的要員以民法所未能規定公司、保險、匯票、運送、海商等類之緣由極力反對民商合一的法典編纂體例。在民律起草之前，《欽定大清商律》、《破產律》等即已起草頒行，因此如果再實行“合一”的編纂體例，肯定會給立法工作者帶來諸多不便。遂此，該爭論以“分立”的模式的勝利而告終。

而在民國時期，“民商合一論”卻是當時的一種立法思潮。1930年國民政府立法院提交的《“民商劃一”提案審查報告書》提出：因歷史關系、社會之進步、世界交通、各國立法趨勢、人民平等、編訂標準、編訂體例以及民法與商法的關系等八個方面的理由，來論證我國應該實行民商合一的立法體例。 立法院最終采取了只立民法典，不另立商法典的模式，但國民政府時期的這種立法模式并沒有簡單地移植、照搬已有的其他國家的民商立法模式，那些性質上不能與民法合一規定者，如公司、票據、海商、保險等則另訂單行法，主要基于商事習慣不斷變化發展。這種民商立法的新途徑深深影響著中國以后民商法的立法模式，也因此至今仍有很多學者以上述理由主張民商合一的理論。

現今，我國仍堅持民商合一的立法模式。我國的大多數民法學者主張民商合一的立法體例，不主張在民法典之外制定獨立的商法典或者商事通則。梁慧星教授認為，我國在制定民法典時，應該堅持民商合一的編制體例，在民法典之外，不存在獨立的商法典。王利明教授也主張，商法本身只能依附于民法這一法學部門，不可能構成單獨的法學部門。持這些觀點的學者大多以《合同法》為例，說明中國已經找到了解決民商關系的方法，認為中國在制定《合同法》時就使民法與商法有機地結合在一起，提供了民商合一的典范。 由于我們國家處在編纂民法典的關鍵時期，民法學家具有更多的話語權，因此，他們的意見占到了主導地位。不過此時，民法學界江平教授指出，即現今民法典草案打著“民商合一”的幌子，但其中并不包含商法規范。同時，相應的商事單行立法例如《公司法》、《海商法》等本身就存在諸多先天缺陷。進而江平教授提出，應該同時制定一部《商事通則》。其主張認識民法與商法關系必須有兩點：一是民商融合的趨勢；二是民法與商法仍然有必要劃分。 商法總則的立法有兩種模式可循：

一是在民法典中規定商法總則，實行民商合一，即把商事主體、商事行為、商業代理、商事權利融合到民法典相應各篇章中。二是在民法典外另立一部《商事通則》，依據《民法通則》的模式，對商事活動原則、商事權利、商事主體以及商事企業的基本形式、關聯企業、連鎖企業等、商業賬簿、商事行為、商業代理加以規定。 苗延波教授認為在民法典之外不另立獨立之商法典，并不是要否認商法的存在，而是為了適應當今世界商法的立法趨勢，尊重中國的立法傳統。

現在，商法學理論界主流意見主張的立法模式是制定《商事通則》。《商事通則》的建立可以將有別于民法的商事法律的基本理念與基本原則從錯綜復雜的私法領域體系中獨立出來。商法的多樣性、復雜性、變動性是民法總則所不可能涵蓋的內容。這些與時俱進、世事多變的商事習慣、商事法律關系需要有一個主帥予以統領。正所謂，商場如戰場，一個缺乏主帥和靈魂支柱的“商軍”是永遠不可能一鼓作氣，再而衰，三而竭的。因此，僅僅依靠單行商事立法就想構建富有權威的商法體系將是極具困難的。

總的來說，對于我國商事立法模式的構建仍然存在著許多的爭論，到底孰對孰錯，將會在不斷地實踐與嘗試中比出高下，在人類的歷史長河中得以驗證。但不可否認的是，民法與商法的關系是相輔相成，缺一不可，無法分離的。沒有民法，商法將陷于癱瘓。沒有商法，民法將心余力絀。隨著社會商品市場經濟的不斷發展，我們也應當將立法模式基于本國國情而制定，而并非盲目地去追求完美，也更不應當用過去的理論作為當今的理論依據，只可能導致不利于發展和不切合時宜的地步。霍姆斯大法官曾說過：“法律的生命不在于邏輯，而在于經驗。”我們更需要的是學習和借鑒那些在確立商事立法模式從而在社會經濟發展中取得成功的國家、地區的經驗與教訓，而不應當簡簡單單地移植、照搬他國的立法模式。孟德斯鳩在《論法的精神》中談到“一個國家的法律竟能適合于另外一個國家的話，那只是非常湊巧的事。” 本人認為，孟德斯鳩關于法律移植的否定論應當在商事法律立法模式下得以充分印證。相比于民法篇章的穩定性，商事法律的靈活性、變動性和時勢性決定了商法的立法模式應當根據本國的市場經濟模式而制定。就意大利而言，這個國家的民商立法經歷了一個由民商分立模式轉變為民商合一模式的發展歷程。因為意大利曾受制于法國的殖民統治，法律模式和法律制度也受制于法國。可在意大利擺脫了法國的統治之后，絕大多的意大利學者發現，本國的民商事法律關系有著異曲同工之妙，商事行為規范需要依附于民事法律規范存在。因此，意大利廢除商法典也從原本的民商分立模式轉變為民商合一的模式并且沿用至今。這是意大利做出的正確的選擇，也是適應意大利經濟發展需求的，因而有其歷史的必然性。如今，在這個大數據互聯網高速發展的時代下，電子商務的產生催生了新的交易方式，同時直接沖擊了傳統的商業運作模式和商業觀念。商法的篇幅內容用于調整社會經濟生活可能會顯得滯后一些。因此，商法的體系構建與商法立法模式的確立也應當與時俱進，而不能一層不變，原地打轉。商法必須順應時代的潮流，在內容與形式上隨時進行必要的、順應時代要求的變革。

注釋：

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