罪量因素的社會文化分析

摘 要 任何法律，都有其社會文化背景，一國刑法的規定離不開培育其成長的社會文化土壤。我國刑法中獨有特色的罪量因素規定，亦有其社會文化基礎。罪量因素是“法不治眾”觀念的反映。除此之外，罪量因素的規定還深受我國傳統法律文化中“法即刑”觀念的影響，且與民眾的心態反應模式以及中國傳統社會的治理模式也不無關系。

關鍵詞 罪量因素 法不治眾 心態反應模式 社會治理模式

基金項目：湖南省教育廳資助科研項目（編號：13C448）；湖南人文科技學院校級青年基金資助項目。

作者簡介：楊長林，湖南人文科技學院法學院講師，研究方向：犯罪學、刑法學。

中圖分類號：D924 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.265

一、罪量因素社會文化分析的必要性

一般認為，原始社會初期，犯罪與刑罰都不存在。但隨著社會的進步，經濟的發展，私有制產生，然后出現階級分化，繼而產生了國家，犯罪與刑罰應運而生。隨著犯罪與刑罰的產生，作為規范犯罪和刑罰的法律規范體系的刑法也就出現了。但在一國刑法里，立法者往往會把那些他們認為值得用刑罰來規制的違法行為規定為犯罪。然而，由于各國的政治、經濟、歷史文化等具體情況的不同，在犯罪圈的劃定上肯定存在差別。但是毫無例外，無論哪國，立法者不可能將一種社會危害性特別微小的違法行為規定為犯罪。在犯罪成立條件的規定上，與歐陸國家刑法，普遍采取“立法定性，司法定量”的規定不同，我國刑法的規定是“立法定性又定量”。在此模式下，在刑法總則，第十三條但書的規定有罪量因素，在刑法分則，許多具體犯罪的構成要件中，都有“嚴重后果”、“情節嚴重”、“情節惡劣”以及“數額較大”等罪量因素，用以作為區分罪與非罪的界限。概括起來，“就是行為具有嚴重的社會危害性，才可能構成犯罪”。 換言之，在我國，犯罪的成立有罪量因素的要求，即行為具有嚴重的社會危害性，才可能構成犯罪。這里所謂的罪量因素是指我國刑法規定的表明行為對法益的侵害程度，進而決定該行為是否構成犯罪的主客觀要素。我們在法律的表象世界，所看到的不是抽象的法律，而是具體的法律，是有著社會文化背景差別下的法律。 確實如此，任何國家，用來規制犯罪行為的刑法都是有著特定社會文化背景的刑法。一國的刑法往往會深深地打上本國社會文化的烙印。各個國家在面臨規制犯罪這種嚴重反社會行為時，都基于本國獨具特色的社會文化背景，會選擇不同的模式。不同的文化生態下有著不同的秩序形成模式，但是，即便如此，不同類型的秩序模式也一樣可以實現公平和正義。 作為規范犯罪及其法律后果的刑法，在不同的社會文化背景下會呈現不同的面貌。一個國家的刑法反映存在于文化根底的價值，是其法文化的一面“鏡子”，亦是顯示該社會的道德態度的“晴雨表”?？梢哉f刑法首先是一個社會文化現象，其次才是一個法律現象。一國刑法體系、模式的選擇離不開培育其成長的社會文化土壤。對罪量因素進行研究，離不開對其社會文化背景的考察。因此有必要對罪量因素從社會文化背景進行詮釋。

二、如何理解罪量因素是“法不治眾”觀念的反映

大多數學者認為，罪量因素的規定，是我國，法不治眾觀念在刑法上的一種反映。有學者對東西方犯罪概念區別的原因從法律文化傳統的視角進行了方面分析。在他看來：西方法律文化，有一個基本特征，即一切都是用法律來衡量。在犯罪治理上，一貫把反社會行為區分為三種：重罪、輕罪和違警罪，并且，這三種反社會行為都是刑法管轄，社會治安上，采取刑罰這樣一種一元制裁體系 。也就是說，在西方國家，非常注重法律在治理國家和管理社會中的作用，因而形成了“法即權利”、“權利本位”的觀念。與此不同的是，我們東方法律文化，有一個基本特征，即解決問題盡量不依靠法律。很多問題，寧肯通過家族、祠堂和宗族的渠道解決。換言之，在中國傳統法律文化中，處理爭議、解決糾紛，首選之舉是通過家族、民間的途徑進行解決，只有在這些方式無法妥善解決時，才訴諸于法律。因而，義務本位、“法即刑”是傳統法文化的基本特色，在犯罪治理上，刑法只能對具有嚴重社會危害性的行為進行調控，在刑法上規定犯罪概念，是立法既定性又定量。 在對東西方犯罪概念進行法律文化分析的基礎上，該學者得出結論：立法上規定的犯罪概念，既定性又定量。既反映了我國，法不治眾的傳統社會觀念，也反映了我國隆禮輕法的治世經驗。表明立法者，意圖把有限的司法力量，用來集中對付嚴重的社會危害行為。 有學者指出，中國刑法之所以在犯罪概念中規定有罪量因素，理由之一是深受“法不責眾”社會觀念的影響。 有學者還明確指出：法不治眾的統治策略，就是為了彌補重刑主義的弊端而形成的。

筆者認為以上學者的分析是很有道理的，對本人亦頗有啟發。確實就我國刑法中規定的罪量因素而言，對其影響最突出的莫過于“法不治眾”這種傳統法制文化觀念。正如黃源盛教授指出的，在傳承下來的文化因素中，“觀念”是最為持久而普遍的。 不可否認，“法不治眾”這種觀念，在我國傳播的空間、時間十分深遠廣大，我國刑法中罪量因素的規定肯定受到“法不治眾”這種觀念的制約。但是，在此值得我們進一步追問的是，為何我國會形成“法不治眾”觀念呢？可以認為“法不治眾”觀念的形成受我國傳統法律文化中“法即刑”的觀念影響，“法不治眾”觀念的形成亦跟民眾的心態反應模式以及中國傳統社會的治理模式有關。

三、罪量因素的社會文化根據

基于上述論述，筆者認為，我國刑法中罪量因素的規定受到“法不治眾”這種觀念的制約。除此之外，罪量因素的規定還深受我國傳統法律文化中“法即刑”觀念的影響，且與民眾的心態反應模式以及中國傳統社會的治理模式也不無關系。

首先，與西方法律文化比較，我國法文化歷史缺乏像西方國家那樣的自然法精神和權利意識，我國傳統法文化中“法即刑”的觀念影響深遠。

在我國，由于沒能形成市民社會，因而民法根本就沒有地位，所以，民事法律關系不是被看成“細故”，用習慣法來調整，就是被當成刑事法律關系，放到刑法體系中去調整。 有的國外學者認為“甚至可以說基本上沒有市民法”。 至于為何傳統中國法律刑法規范相對發達成熟，民事規范卻相對薄弱許多，主要原因如下：其一，“治民之具”的政策思維對民法發展有所制約。其二，長期的自然經濟狀態抑制民事法的發展。其三，民事法律關系的發展受制于儒家的“王道文化”思想。其四，“禮”的宗法原則影響民事法典的發展。其五，傳統中國社會的生活規范，主要體現在習慣與家規、族法，而不是國法。 由此形成了我國傳統法文化中“法即刑”的觀念，并且該觀念對后世一直有深遠影響；因為兩千多年來，傳統中國法規范與法制度一脈相承，雖間有增刪，然在基本精神與原則上始終一貫。

但另一方面，我國古代刑罰素以殘酷著稱。中國古代刑罰雖說種類繁多，但均以五刑為正刑?！拔逍獭钡暮x在各個不同的歷史時期存在著不同的含義，其具體方式也存在著諸多的區別。從黃帝時東夷領袖蚩尤的“五刑”，到初民社會中苗民的“五虐之刑”，然后從墨、劓、剕、宮、大辟，發展到后來的笞、杖、徒、流、死等五刑。 從中國古代五刑的發展歷史中，我們可以得知，我國古代刑罰有一個顯著特征就是以生命刑和肉刑為主，亦即古代刑罰崇尚重刑。由此可知，五刑作為刑罰體系，具有相當完善的體制，在各朝律典中居于主導地位。五刑之外的其他刑罰方式僅僅起到輔助作用，居于次要地位。同時，其他刑罰往往因時因地因情而設，而非“常刑”。

其次，與民眾的心態反應模式有關。張文顯教授認為，作為法律現象的精神部分的法律文化，是“權利和義務的群體性認識、評價、心態和行為模式”的總匯。 也就是說，社會大眾對法律的心態以及在此心態下反應模式，也屬于法律文化的內容。至于法律文化起作用的方式，向來是以潛意識的方式，潛藏在人的內心深處，在無形之中對人的行為發揮著巨大影響。 從上文論述，我們得知，在西方國家，由于一切事情都依靠法律來解決，普通大眾信奉“法即權利”、“權利本位”的觀念，因此，就形成了普通大眾與法律，是一種親和心態反應模式。與之相反，我國傳統法律文化中有“法即刑”、“義務本位”的觀念，加之，我國古代的刑罰又是以生命刑和肉刑為主。所以處理爭議、解決糾紛，盡量不要依靠法律。很多問題，寧肯通過家族、祠堂和宗族的渠道解決。因此，就形成了普通大眾“遠罪避罰”、“非訟”這樣一種心態反應模式。相應地，統治者就采取了“法不治眾”的統治策略。

再次，與我國傳統的社會治理模式有關。有學者在考察了中國古代法律傳統和法律生活后，認為“法文化共識”是中國古代法律傳統和法律生活的一個重要特點。并且該學者進一步指出，中國古代的“法文化共識”主要包括三個方面：即法律意識上以儒學為主導，在法律價值上以宗法倫常為核心，法律規則上以禮規范為主體。 如上所述，一方面強調“法即刑”觀念，另一方面制定殘虐的刑罰，崇尚重刑。這樣的話，刑法調控、刑事制裁的范圍勢必不能過于寬泛，亦即如果刑事制裁的范圍太大，甚至把具有輕微危害的違法行為都作為犯罪來處理的話，那么結局肯定會形成社會大眾與政府部門對抗的局面。如此一來，可能就會撼動政府的統治基礎，甚至當權者會喪失政權。毫無疑問，這是當權者不想也不愿意看到的。因而，國家在治國理政策略上就不能過分依靠法律，很多事情的處理，寧肯通過家族、祠堂、宗族等渠道去解決。在出現爭議的時候，先是當事人之間相互協調，或者由家族長者對不同家族或家族內部的糾紛進行調停。只有在上述方式未能有效解決爭議的時候，才訴諸法律。正如有的學者指出的，傳統的中國社會是一個共同體，在這個共同體內，是家國不分、國家與社會不分、政治與倫理也不分。因此，在國家治理上，家庭治理的那一套規范肯定會受到統治者的青睞。 這恰好是儒家所提倡的方式，因為按照儒家觀點，治國的首要之道是通過一個屬于禮的道德義務來制約政府和行政，盡可能地減少使用刑律或者使用輕刑。 而且，中國古代法文化，向來提倡“綜合治理，反對專任刑罰”的治國理政方式。 因此，罪量因素的規定與這種綜合治理的模式密切相關。

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