論訴訟中的專門性問題

摘 要 訴訟中需要鑒定的專門性問題因為缺乏直接法律規定，實務中司法機關或當事人需要結合案件實際情況來判斷，不免因為自身利益及出發點不同，對其內涵及外延有著不同的理解，而鑒定程序的使用也存在概念混淆、對具體程序認識不足的問題，導致訴訟中爭議不斷；本文試從鑒定本身含義入手，通過實際案件深層次分析當前訴訟中專門性問題界定及鑒定過程中存在的問題，并設計三個步驟予以解決。

關鍵詞 訴訟 專門性 司法鑒定 以鑒代審

作者簡介：李戈，西北民族大學法學院講師。

中圖分類號：D925 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.195

我國刑事訴訟法規定：“為了查明案情，需要解決案件中某些專門性問題的時候，應當指派、聘請有專門知識的人進行鑒定。”實際工作中，哪些問題適用鑒定沒有明確規則可依據，只能由司法機關、當事人主觀認定；某些情況下出于自身訴求，司法機關、當事人將專門性問題范圍擴大或縮小，以求取得有利結果。

本文中就當前幾個案件，探討專門性問題界定、鑒定過程中存在的問題。討論具體案例前，有必要清楚認識當前法條中對于相關概念的規定，澄清下很多人的理解偏差。

一、鑒定、專門性問題的概念

（一） 鑒定不等于司法鑒定

1.鑒定與司法鑒定的區別

鑒定，是人借助本身經驗及知識對某一事物或問題進行分析、認定；訴訟中指的是對于專門性問題，司法機關或當事人委托有專門知識的人，運用專業知識和技術，依照法定程序作出鑒別和判斷的一種活動。《刑事訴訟法》中只提鑒定而不提司法鑒定，加之司法鑒定常常被簡稱為鑒定，造成了司法實踐中的一個常見偏差認識：混淆鑒定與司法鑒定。

司法鑒定指在訴訟活動中鑒定人運用科學技術或者專門知識對訴訟涉及的專門性問題進行鑒別和判斷、并提供鑒定意見的活動。鑒定與司法鑒定，這兩者區別于主體——前者主體是有專門知識的人，后者主體是鑒定人。根據我國鑒定管理規則，鑒定人不得脫離鑒定機構單獨從事鑒定；而鑒定機構所能從事的鑒定范圍，規定在了我國司法部出臺的《司法鑒定執業分類規范》 中。

當然偶爾會出現一些稀奇古怪的案例，其中的部分問題也需要通過有專門知識的人鑒定，但卻超出了司法鑒定執業范圍，司法機關只能通過鑒定手段而非司法鑒定手段來認識。我國司法鑒定制度的一個重要發展方向，就是盡可能涵蓋所有能夠進行司法鑒定的問題。

2.區分兩者的意義

鑒定及司法鑒定是前者包含后者的關系，但后者法律效力應當說高于前者，原因就在于司法鑒定機構是經省級司法行政機關批準成立后才能執業，有著較嚴格的行業標準及責任制度。司法鑒定機構只能在司法鑒定執業范圍中做鑒定，而隨著時代發展，一些新問題超出了司法鑒定執業范圍，這時司法機關或當事人只能求助于司法鑒定機構外的組織或個人 。我們區分鑒定及司法鑒定，一方面能更清楚這兩者鑒定意見的證明力，另外也為了更好地確定“專門性問題”。

（二）專門性問題的概念

對于專門性問題的不同理解，是訴訟中糾紛產生的一大源頭，各方站在自己角度，對問題有著不同的看法及認識，當然會產生一系列爭議。理想手段是由法律規定哪些問題屬于專門性問題。遺憾的是現有訴訟法及司法解釋并未給出答案，甚至對專門性問題都沒有準確限定。學界往往結合排除法：難以用常識來判定、需要專業知識幫助才能解決的問題 即為專門性問題。這種排除法初看起來沒什么漏洞，但隨著訴訟中科學知識的廣泛運用及犯罪人手段的多樣化、復雜化，哪些問題可以直接認定，哪些問題需要且能夠鑒定，哪些問題適用司法鑒定，這種排除法界定的概念缺乏直接指導意義。所幸結合司法鑒定執業范圍可以了解司法鑒定能夠解決的問題，哪些問題可以鑒定，哪些問題不能鑒定，也就可以逆推出來。這也是要區分鑒定及司法鑒定的原因——專門性問題只能屬于司法鑒定所能解決的范圍。

以上是對當前司法活動中兩個概念的剖析，明確之后，才能清楚認識部分案件中所遇到的專門性問題困境。

二、現實困境及初步分析

專門性問題困境，主要體現在司法活動中對專門性問題及鑒定的錯誤認識：或司法機構利用當事人對于“專門性問題”的無知，推諉責任、增加舉證難度，成為阻礙當事人追求正當權利的絆腳石；或成為辯護主戰場，通過各種手段方式尋找鑒定意見漏洞。

案例一：某人到醫院治牙痛，服用鎮痛藥，待消腫后治療；后來一直未消腫，病人長期服用鎮痛藥后，鎮痛藥效果減弱，長期受病痛折磨，最終得了抑郁癥，多次自殺未遂。病人家屬將醫院告上法庭，認為其行為導致了病人的精神疾病。法院令雙方尋找鑒定機構。家屬找到某鑒定機構，其出具了鑒定意見，認為醫院治療行為與患者得精神疾病有關系，應承擔百分之多少的責任。對此鑒定意見法庭予以采信。

案例二：某債務糾紛中，原告提交了欠條，提供鑒定意見證明其簽名為被告書寫；被告稱借條是原告在自己隨手簽名的紙上添補而成，要求對借條其他字跡做鑒定；原告稱是被告要求幫寫欠條內容的。法院同意被告申請，要求鑒定機構補充鑒定。

案例三：某大學同寢室同學林與黃不和，林利用其專業知識及學習便利，獲取某毒物，投入寢室飲水機中，黃飲水，住院多日后死亡。林認罪。其家屬在二審中邀請的某專家稱，黃死前癥狀符合爆發性乙型病毒性肝炎致急性肝壞死，鑒定意見沒有排除這種病毒感染的可能，認為事實認定不準確；辯護律師稱實際攝入毒物量達不到致死劑量。法庭認為專家意見并非鑒定意見，不能否定原鑒定意見，涉案毒物具體性狀不明，無法確定致死劑量。

以上三個案例比較有代表性地體現了當前司法活動中對專門性問題的認識誤區：

案例一中，專門性問題比較清楚，即醫院治療行為與患者患精神疾病有無關系，以及醫院所應承擔責任比例，前者可以鑒定，而后者以目前人類的科技手段是難以鑒定精神疾病各成因所占比重的，意味著所做鑒定意見超出了鑒定機構的業務范圍；而超出鑒定范圍的鑒定意見，法院應當予以排除。

案例二中，專門性問題是原告提交欠條簽名的真偽，屬于鑒定機構的業務范圍，但被告聲稱其它部分為偽造，要求做鑒定——這是對于專門性問題的刻意擴大——被告對于證據的質疑，應當自己舉證證明而非鑒定機構，法院也犯了同樣的錯誤。

案例三需著重分析。公訴方及辯護方對該案的專門性問題爭議較大：公訴方認為本案需要鑒定的對象為黃死亡與林投毒之間的關系，具體來說即黃體內有無毒物，生前是否接觸了林所投毒物；而辯護方認為還需包括林所投劑量能否致死、排除爆發性乙肝病毒的可能。被告人家屬及網上不少人認為，原鑒定工作不能排除爆發性乙肝病毒致死的可能性，且公訴方沒有直接回應辯護方的各項質疑 。甚至認為被告人無罪的也不在少數，林父更稱自己余生將生活在困惑中 ，認為“兒子太傻了（意即不應該認罪） ”。尤其二審法院沒有正面回應專家意見、將其駁回的態度更讓人看得迷糊，但是對于毒化鑒定有所了解的人，就能看出各種緣由。

毒化鑒定，需要對于毒物性質有足夠的了解，此案毒物如前文所述，缺乏全面認識，意味著鑒定是否達到致死劑量的步驟難以完成。但此案社會關注度極高，對以后此類案件的判決也有導向性作用，鑒定機構只能從案件事實、通過被害人癥狀及尸檢推斷致死原因。而中毒癥狀是否與爆發性乙肝病毒肝壞死表征類似，這二者有無因果關系，不得而知。這種情況下，針對被告方的專家質疑意見，恐怕鑒定機構難以正面回答，最終形成了現在的局面。

以上三個案例，依據各方訴訟角色針對專門性問題不同的態度，可以分為以下兩種：

1. 從司法機關和部分當事人的角度，有意或無意地擴大專門性問題的范圍，力求用鑒定解決認定問題，將證明責任推給鑒定機構。例如案例一中的責任比例問題，案例二中對于借條真偽問題，應屬于審判環節，卻由鑒定機構來解決，用鑒定權取代了司法權，即所謂的以鑒代審 。這種問題的原因，一是盲目迷信鑒定意見，相信訴訟困局能夠用鑒定解決；二是轉移矛盾，將當事人對法庭的不滿轉移到鑒定機構；三是司法機關逃避責任，出了問題讓鑒定機構來承擔。

2. 從部分當事人角度出發，對于鑒定意見有疑問的，有意或無意地將專門性問題范圍縮小或將其解構以達到否定鑒定意見的目的。例如案例三中，原有的完整鑒定過程，被告方認為其中某一部分可以用其他成因來解釋，意圖否定整個鑒定意見。當然這種現象本身屬于正常質證過程。

三、現實困境的深層次原因

以上分析是站在訴訟參與方利益角度來說的，但是不妨假設，排除參與方主觀意圖，是否就能消除對于專門性問題的不同認識么？答案當然是否定的，現實中不乏表現法官或當事人對某些證據拿捏不準不知道是否需要鑒定，或懷疑鑒定意見證明力的情形。究其根本，專門性問題難以認識的屬性，及司法活動和鑒定活動類似的思維模式都給解決這一難題設置了障礙。

（一） 專門性問題蘊含了科學證據屬性，難以認識

“科學證據是運用具有可檢驗特征的普遍定理、規律和原理解釋案件事實構成的變化發展及內在聯系的專家意見 ”。科學證據有著異于常規證據的評價體系及認知模式，意味著對于普通人和司法機關來說，存在采納與采信的困難。“鑒定意見是否屬于科學證據的關鍵，在于鑒定意見的基礎是否是科學知識和科學方法” 。而鑒定的對象，專門性問題雖然不等于科學證據，但這兩者往往息息相關：即使一些需要用經驗來認識、鑒定的專門性問題，雖不同于科學證據，但仍超出了普通人的常識所能解決的范圍。

（二）人類認識世界能力有限，對于專門性問題的鑒定也存在壁壘

假設專門性問題能夠得到完美的解答，或者對專門性問題都能給出明確的認識局限范圍，那么對于專門性問題的誤讀也會少很多，因為人們可以熟悉鑒定機構的能力、知道哪些問題可以用鑒定來解決。但以上兩種情況都很難做到，人類認識能力永遠是有局限的，不可能做到完美；而科學技術的發展，使得人類對自己的能力發展沒有明確預期，同樣對于專門性問題的鑒定，也許某方面技術的爆炸式進展，就能帶來完全不一樣的結論。這種技術發展過程導致司法鑒定能力的未知性，給我們確定專門性問題的范圍帶來一種不準確的因素——今天某個問題需要結合其他證據由司法機構來認定，明天也許只需要通過司法鑒定就能給出準確答案。

如案例二，如果可以鑒定出簽名準確時間，其跟其他部分字跡形成時間差距較大、難以合理解釋，就能夠認定欠條本身系偽造。這種情況下，原告申請補充鑒定及法院認同的行為就是正當的。

（三）訴訟、鑒定均存在同一認定過程，具有相通性，難以清晰界定

同一認定的基本模式，就是從痕跡到造型物，再到嫌疑人，或從痕跡到痕跡，再到造型物及嫌疑人。在生活中，通過經驗或分析來認定某人某物，例如乘飛機，借助登機牌上機次和座號，來找到所乘飛機及座位，這就是同一認定過程。在訴訟階段也是如此：偵查過程中，偵查人員通過對犯罪過程及犯罪痕跡來認定犯罪嫌疑人的基本信息，排查或搜捕來抓獲犯罪嫌疑人后，進行“事”和“人”的同一認定；審查起訴及審判階段，司法機關通過了解犯罪人的作案手段及過程，來跟犯罪人的主觀供述及其他證據進行同一認定。

司法活動中的同一認定，與司法鑒定中的同一認定，在思維模式上具有相似性 ，意味著司法權和鑒定權的配置上，容易出現界限模糊的情況。尤其專門性問題這種法規盲點更容易出現司法機關和鑒定機構互相推諉的現象，對于當事人來說，意味著法院對某些問題要求去鑒定，而鑒定機構說超出鑒定范圍、鑒定不了，最終只能撤訴或敗訴，同時使局外人對于鑒定機構和司法機關的工作分工更加難以了解。

專門性問題界定及鑒定過程存在的問題，不僅僅取決于訴訟角色主觀意圖，還受到專門性問題本身性質、司法活動中對于相關技術手段的認同態度、權力配置及思維模式的影響。因此，想解決這個問題，不僅要消除對于專門性問題及鑒定的認識偏差，還要建立健全相關制度，改進相關權利配置。

四、專門性問題界定和鑒定手段使用規則的完善

在此，本文從簡到繁設計三個步驟。

第一步，充分了解司法鑒定及其作用。當前存在的困境，很大一部分是由于當事人或司法機關對于司法鑒定不了解造成的，具體來說就是對于司法鑒定的具體步驟、要求、證明作用不甚清楚。解決的途徑是提高訴訟角色對于相關知識的認識。

第二步，完善訴訟中的鑒定制度，完善專家輔助人制度，吸收專業人士就專門性問題可鑒定性、能鑒定性問題提供意見；由“職權式鑒定”轉為“抗辯式鑒定”，鑒定機構中立化。

當前法庭對于鑒定意見主要是程序審查，而非事實審查。主要審核鑒定機構資格、鑒定人從業經歷、鑒定程序等，對于鑒定意見本身是否正確很少進行審核。這種現象是不得已但卻不合理。新修訂的《刑事訴訟法》將“有專門知識的人”引入訴訟程序，可以說一定程度使得鑒定意見審查趨向全面化，但其規定得過于原則、缺乏具體執行程序，需要進一步對專家輔助人的聘用標準、身份定位、參與訴訟方法等方面進一步完善。

所謂“職權式鑒定”轉為“抗辯式鑒定”，指的是刑事訴訟中偵查機關和檢察機關的鑒定工作：“職權式鑒定”指現有偵查及審查起訴階段，鑒定機構從屬于偵查和檢察機構，嫌疑人對于鑒定結果只能被動接受，難以有效質疑，嫌疑人權益難以保障，例如“念斌投毒案”中，偵查機關漏洞百出的鑒定工作到了法庭上才得以糾正；“抗辯式鑒定”，指鑒定工作與偵查、審查起訴工作分離，建立中立的第三方鑒定機構，同時加強鑒定機構的自我監督，在鑒定階段保障程序正義 。

第三步，從思維層面實現鑒定與認定分離，嚴格限定、最大化解構鑒定過程，擴大司法機關認定范圍，縮小、細化鑒定過程，從鑒定角度確立審判中心。

專門性問題的一個側重點在于“管轄”問題，是由司法機關來分析認定，還是通過鑒定機構來鑒定，如果司法機關沒有足夠的專業知識來對其進行分析認定，就只能交給有專門知識的人或機構。為了從根本上防止鑒定權僭越司法權，不妨把鑒定過程解構，將其中可以由司法機關完成的部分分離出來，鑒定機構只承擔其中提供專門知識的工作。

例如持刀殺人案中要鑒定死者死因與犯罪手段之間是否存在因果關系，法醫需要先確認死者體表傷口形態、深度，然后解剖看體內器官損傷，可能的話詢問死者親友了解有無過往病史，綜合起來確認致死原因，然后確認該原因與殺人犯犯罪行為之間的關系。在整個過程中，比較需要專門知識的步驟是對于尸體檢驗的過程，而對于死亡原因的推斷，需要的是對于人體解剖學的基本了解，這方面可以司法機構來進行。鑒定人可以僅僅出具尸檢過程的客觀描述，而對于死亡原因這種主觀性較強的推斷過程，可以交給司法機關。

可能有人不以為是甚至覺得多此一舉，這種額外增加司法機關工作負擔、提高司法從業人員能力要求的措施難以實現。但試想，相比鑒定程序，法庭開庭審理程序更為公開且透明，且有著上訴及申訴程序來保障當事人權利，把鑒定中的主觀推斷過程放在法庭上更令人放心。而且此措施客觀上有利于庭審實質化，從證據學角度也是解決科學證據認識難、采信難問題的良好出路。當然，這種方法更適用于一些存在可量化標準的情形，例如DNA、工痕、聲紋鑒定等，對于筆跡鑒定這種非常依賴經驗的鑒定種類則不太適用。

注釋：

細觀2011年《司法鑒定執業分類規范》，其中雖然說明了價格司法鑒定屬于司法鑒定執業范圍，但對于價格司法鑒定，國家發展改革委價格認證中心出臺了《價格認定行為規范》，規定了價格司法鑒定工作由各地物價局或發改委承擔，嚴格意義上并非司法鑒定機構——《司法鑒定機構登記管理辦法》第三條第二款規定：司法鑒定機構是司法鑒定人的執業機構，應當具備本辦法規定的條件，經省級司法行政機關審核登記，取得《司法鑒定許可證》，在登記的司法鑒定業務范圍內，開展司法鑒定活動。故其所作的鑒定工作應當說是鑒定，而非司法鑒定，值得慶幸的是不至于影響正常工作。再比如醫療事故鑒定，是指由醫學會組織有關臨床醫學專家和法醫學專家組成的專家組，運用醫學、法醫學等科學知識和技術，對涉及醫療事故行政處理的有關專門性問題進行檢驗、鑒別和判斷并提供鑒定結論的活動。其明顯不屬于司法鑒定執業范圍，出具意見的單位也并非司法鑒定機構，但同樣可以作為證據使用。

較典型的就是文物鑒定，2000年司法部頒布的《司法鑒定執業分類規定（試行）》中沒有涉及文物鑒定，鑒定文物真偽一般只能求助于民間第三方價格評估機構，而2011年司法部頒布的《司法鑒定執業分類規范（征求意見稿）》增加了相關內容，國內比較大型的司法鑒定機構都在建立完善相關工作。

這個問題是大陸法系國家才有的。英美法系國家沒有司法鑒定概念，或者說沒有國家機關所公認的司法鑒定機構或鑒定人，做出鑒定意見的就是專家證人；1999年美國“錦湖輪胎案”建立了對專家證人的要求：專家證人可以不限定出身、社會地位、學歷、從業年限等，只要求有相應的經驗或者知識，能夠解決問題即可。而部分大陸法系國家建立了國家承認的司法鑒定機構，有著配套的行業標準及規范，遇到超出執業范圍的話也只能求助于司法鑒定機構外的組織或人。

常有人在“問題”前加上科學技術方面的限定語，筆者認為不需要。一些需要特別經驗來衡量判斷的問題，也應當屬于專門性問題。

復旦林森浩投毒案，專家證人意見為何不采納http：//club.china.com/baijiaping/gundong/11141903/20150109/19190256.html.

http：//tieba.baidu.com/p/4314335910？fr=ala0&pstaala=1&tpl=5.

http：//news.qq.com/a/20151212/004500.htm？qqcom_pgv_fromaio.

筆者并非質疑本案鑒定意見，只是認為對于本案這些專門性問題的處理，法官應由更大的自由裁量權。

一般來說法院對于鑒定意見無法有效審查，只能被動采信，這種情況被稱為以鑒代審。但筆者認為以鑒代審的核心表現是鑒定權僭越了審判權，原因既可能是法院無力審查，也可能是法院主動擴大鑒定對象范圍。

張斌.論科學證據的概念.中國刑事法雜志.2006（5）.48-52.

劉曉丹.科學證據可采性規則研究.證據科學.2012（1）.21-32.

對于司法程序中是否存在同一認定，學界尚有爭論，筆者認為存在何家弘教授所說的“事”（犯罪事實）與“人”（犯罪嫌疑人）的同一認定思維。何家弘.司法證明同一論.中國刑事法雜志.2001（1）.82-94.

部分大陸法系國家成立了單獨的國家鑒定機構，其地位不低于司法機關，無從屬關系，有效的保障了鑒定的中立化。在中國，鑒定機構成立門檻較低，且有“市場化”傾向，一定程度造成了部分鑒定機構依靠司法機關才有飯吃的現象，應當說對于鑒定機構中立化有不利影響。

參考文獻：

[1]司法部.司法鑒定執業分類規范.

[2]何家弘.司法證明同一論.中國刑事法雜志.2001（1）.