“一帶一路”通關便利下的我國知識產權侵權海關執法問題

摘 要 “一帶一路”戰略構想通過改善通關條件、簡化通關程序，以此推動沿線國家的貿易便利化。貨物通過一帶一路沿線國家口岸時存在的一個問題即是過境貨物的知識產權侵權問題。和傳統知識產權侵權相比，“一帶一路”通關便利下的知識產權侵權具有特殊性，體現在：知識產權侵權海關執法措施方面的證明責任、保證金問題。本文認為解決這些問題可從知識產權的本身特性、限制權利人的權利濫用、統一適用總擔保制度等方面展開。

關鍵詞 “一帶一路” 知識產權 侵權 海關 司法程序

基金項目：本文為安徽省哲學社會科學規劃項目“刑民交叉視角下國際追逃追贓的訴訟機制研究”（AHSKY2015D31）和安徽高校人文社會科學研究重點項目“我國強制性規范在涉外資產轉移案件中的適用”（SK2017A0844）的階段性成果。

作者簡介：華倩，安徽財經大學法學院講師、碩士生導師，西南政法大學在站博士后，研究方向：民法、國際私法。

中圖分類號：D923.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.05.174

“一帶一路”戰略構想由習近平同志于2013年提出，是“絲綢之路經濟帶”和“21世紀海上絲綢之路”的簡稱。“一帶一路”戰略通過改善邊境口岸通關設施、降低通關成本、簡化通關程序、提升通關能力，以此推動貿易便利化的實現。但是，“一帶一路”沿線國家知識產權環境具有復雜性和多樣性，知識產權強國充分利用自己的政策和制度優勢為產品在區域內和國際范圍內的通關便利提供保障，而中國的知識產權制度和知識產權強國相比存在較大差距。“一帶一路”戰略的實施使貨物快速通過邊境口岸，同時也帶來了較大的知識產權侵權風險。寧波海關2015年4月22日公布數據顯示，2012年至今，該關共查獲出口至“一帶一路”沿線國家的侵權貨物1791萬件，案值7152.6萬元。 由此可見，如何在“一帶一路”通關便利戰略中解決知識產權侵權問題已成為不可回避的現實問題，考察相關國際條約、區域條例和國內法，可以看出這些問題主要體現在海關采取的執法措施和法院采取的司法措施及法院適用的法律等方面，本文限于篇幅重點介紹海關執法措施方面的問題及其解決。

一、海關執法措施之侵權事由證明責任問題

傳統知識產權侵權適用“誰主張誰舉證”的證明責任或“原告主張，被告舉證”的倒置證明責任，這是因為隨著科技的快速發展，新技術、新產品的不斷涌現使得知識產權侵權很難由不具備專業知識的人承擔證明責任。法國、瑞士等國在其訴訟法或實體法中規定了“誰主張誰舉證”的證明責任，而有的國家對于證明責任倒置一般都會作出特別規定。 例如根據我國最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》第4條第1款、《專利法》第57條第2款，適用倒置證明責任的知識產權訴訟包括專利侵權訴訟，該訴訟的訴因是新產品制造方法不同于專利方法；根據《著作權法》第53條，適用證明責任倒置的知識產權訴訟還包括著作權侵權訴訟，該項訴訟是由于復制品的出版者、制作者、發行者不能證明其合法來源引起的。專利侵權訴訟由制造同樣產品的單位或者個人承擔證明責任，著作權侵權訴訟由復制品的出版者、制作者、發行者承擔證明責任。世界貿易組織《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，簡稱TRIPs協定）第34條第1款也有類似規定，在專利侵權民事訴訟中，如果一項專利的內容是獲取某種產品的技術，那么司法部門有權要求被告證明該技術和專利技術的區別。

和傳統知識產權需要權利人或侵權人承擔證明責任不同，“一帶一路”通關便利下的知識產權侵權證明責任存在海關依職權的證明責任和權利人依申請的證明責任兩個方面。國際法層面上，TRIPs協定要求權利人對知識產權侵權提供適當的證據，如果是海關依職權采取的中止放行措施，那么海關等部門需要獲得無可爭辯的證據（第52條、第58條）。區域層面的《歐盟海關條例》并未將海關執法措施的實施分為依職權和依當事人申請兩種類型，而是統一由當事人提出申請。我國《知識產權海關保護條例》也對海關和權利人的證明責任作出了規定，海關僅對進出口貨物與備案知識產權進行比對以便確定是否存在侵權嫌疑，同時可以請求主管部門提供咨詢意見，還可請求權利人、收發貨人就海關扣留的侵權嫌疑貨物達成協議。權利人請求海關扣留涉嫌侵權貨物的，應當提供足以證明侵權事實明顯存在的證據，《<知識產權海關保護條例>的實施辦法》第14條規定“侵權事實明顯存在的證據”應當證明：在即將進出口的貨物上未經許可使用了侵犯其商標專用權的商標標識、作品或者實施了其專利。概言之，與TRIPs協定、歐盟海關條例的海關證明責任和權利人的證明責任相比較，我國海關的證明責任較輕，而權利人的證明責任較重。

權利人依申請承擔證明責任，就盜版產品和假冒商標產品而言，權利人較容易證明其存在侵權事由，而專利等知識產權卻因為其復雜性和專業性很難由權利人舉證證明。例如若某專利所請求保護的技術方案中將“金屬”作為實現特定技術手段的物質，那么這種技術方案就需要結合技術目的進行判斷，即技術目的是為了利用金屬的延展性還是需要滿足良好的導電性。具體到硅這種金屬，雖然其不具有延展性，因此不屬于金屬；但因其具有導電性又可以通過“金屬”身份納入該技術方案的保護范疇。 同樣，海關需在一定工作日內對被扣留的侵權嫌疑貨物進行調查、舉證（TRIPs協定規定的是10個工作日，適當情況下可延長10個工作日，我國《知識產權海關保護條例》規定的是30個工作日），一定工作日內海關也很難就知識產權侵權特別是專利侵權承擔證明責任，因而只能對貨物的表面進行形式審查以證明是否存在侵權，這種形式審查存在的問題是：

其一，海關形式審查中對于侵權的證明責任容易與國內其他程序的結果相悖。

其二，如果海關對于“侵權”證明責任作出模糊不清的認定，其很有可能在行政訴訟案件中遭到起訴。

二、海關執法措施之保證金問題

傳統上，大陸法系和英美法系對于知識產權侵權的保全措施基本都采取以金錢為內容的保全和非以金錢為內容的保全，兩大法系保全措施的不同之處在于它們的稱謂不同。英美法系稱為擔保金和禁令，擔保金用于賠償因法院發出錯誤限制令而使權利人遭受的損失； 通過禁令對被申請人的行為進行約束，保護申請人的利益，擔保金和金錢賠償有關，而禁令與金錢賠償無關。大陸法系稱為假扣押和假處分，其中假扣押主要體現在金錢賠償，而假處分與金錢賠償無關，主要是限制被申請人的行為。 如何確定假扣押中的擔保金，大陸法系和英美法系的做法一樣，都是由法院自由裁量，具有不確定性。

我國相關法律也規定了對知識產權侵權的保全措施， 保全措施也分為賠償當事人損害的金錢保全措施和對當事人行為進行約束的非金錢保全措施。如果申請人沒有提出申請，法院也可以裁定采取必要保全措施，責令申請人提供擔保金。但是，對于擔保數額以及擔保形式，我國法律并未作出明確規定，實踐中法院的做法也存在分歧，有的法院以訴訟標的數額為認定標準，有的法院以給被申請人造成的財產損失為標準。因此，兩大法系國家和我國立法對于擔保數額的確定都未作出明確規定，均由法院自由裁量。

貿易便利下的知識產權侵權法和傳統知識產權侵權法不同，對于擔保數額基本作出了明確規定。TRIPs協定第53條規定了請求人提供的保證（包括保證金）應足以保護被告并防止權利濫用。我國《知識產權海關保護條例實施辦法》第15條規定，申請扣留貨物的權利人應當在規定期限內向海關提供相當于貨物價值的擔保，而對于依職權調查處理的，該實施辦法第23條規定權利人需提供最高人民幣10萬元的擔保。但在海關保護過程中，依職權即主動保護程序所占的比例過大，執法實踐中的比例達到了95%左右，相對于被申請人的貨值，申請人往往只需支付較小成本就可以申請扣留涉嫌侵權貨物。如果申請人濫用權利提出申請，上述擔保金并不足以賠償被申請人的損失。 因為違法成本非常低，而獲取的不當利益可能遠遠高于違法成本，申請人有時會濫用或惡意利用邊境執法程序。例如申請人頻繁利用邊境執法程序，限制同類競爭者的進出口或者故意向進出口商提出授權費或和解費要求。

三、完善“一帶一路”通關便利下我國的知識產權侵權海關執法措施

證明責任方面，海關難以在短時間內識別實用新型或者集成電路布圖設計之類知識產權的侵權事由，因此，海關執法措施的適用應僅限于“假冒商標、侵犯著作權”的知識產權侵權。實用新型和外觀設計專利權因其技術和設計具有復雜性和不穩定性，海關很難證明存在侵權事由，僅要求其提供表面證據，是否存在侵權則由專利復審委員會和法院作出最終認定。當然，如果海關的侵權認定與專利復審委員會和法院的認定不符，還需彌合它們在這一方面的分歧。

同樣，對于版權和商標權侵權可以要求權利人提交完整的證明材料，如果權利人不能提交完整充分的證明材料且阻止同業經營者的進出口、實施不正當競爭、獲取不正當利益，可以推定權利人存在過錯需要承擔相應責任，而對于專利侵權僅要求權利人提供表面證據。

保證金方面，需要統一依權利人申請和海關依職權中止貨物放行的保證金，統一適用總擔保制度，總擔保的金額應相當于知識產權權利人向海關申請扣留侵權嫌疑貨物后發生的倉儲、保管和處置等費用之和。

注釋：

法制日報.侵權產品盯上“一帶一路”沿線.http：//epaper.legaldaily.com.cn/fzrb/content/20150423/Articel06007GN.htm，2015-05-11.

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《專利法》第66條，《商標法》第65條，《著作權法》第50條.

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