論同人小說的著作權性質

廖翔坤

[摘要]目前我國法律對于同人小說的相關規定處于灰色盲區，導致同人小說權利人和原作品權利人的沖突和糾紛不斷發生。文章通過分析同人小說的概念和分類，以及探討同人小說與原創作品在人身權和財產權的沖突，建議對擴大著作權法中的合理使用的范圍，最終論證同人小說的具有合法的著作權。

[關鍵詞]同人小說；著作權；二次創作

[DOI]1013939/jcnkizgsc201714241

1同人小說的概念

所謂同人小說，是利用原有的漫畫、動畫、小說、影視作品中的人物角色、故事情節或背景設定等元素進行的二次創作小說。同人小說一般是以網絡小說為載體，伴隨體育人物、娛樂人物、政治人物等社會人物的高密集度曝光，同人小說當中的真人同人小說也逐漸興起。在原創小說中的一些被塑造的虛擬人物在二次創作下，扮演不同的故事。二次創作的作者不是原創小說的創作者。因此二次創作的小說就被稱為同人小說，也即是指引用他人小說中的角色、背景設定等元素為創作背景進行第二次創作而產生的小說。

2同人小說的分類

根據同人小說對原作的依附程度的不同，將其分為“原創型同人小說”“派生型同人小說”。所謂原創型同人小說，即著作權法通常意義上的作品，是指基于原作的本質的思想而創作出的新作品，其僅僅是改變了自己的表達方式。比如，二次創作的作者基于金庸先生的《神雕俠侶》的中心思想，寫出了一本“神雕俠侶”電影劇本，其對于原作的依附程度極高，也即等同于演繹作品。所謂派生型同人，也即上文概念中所指的同人小說。此類作品根據引用對象的不同，還可以細分為“引用人物型”和“劇情衍生型”。前者包括多作品同人Crossover（多作品同人），小說中借用的角色不再局限于一部作品中的角色，而是將多部作品中的角色混合使用。和異時空設定Alternative Universe（異時空設定）是指除了小說中的角色，新的故事完全脫離出原作的情節發展、線索和人物關系，在時空上完全不受限制。兩種類型的同人小說，比如江南的《此間的少年》就是引用人物型同人小說；后者包括為原作添加前傳或對原作的結局進行改寫，比如日本的同人動漫《哆啦A夢最終話》就是對《哆啦A夢》的結局進行了改寫。由于原創型同人小說屬于著作權法中的演繹作品，有著明確的法律地位，故不作過多分析。本文主要分析派生型同人小說的著作權性質。

3同人小說的法律地位

至今，我國法律未給予同人小說合理的位置，有關同人小說的法律規定也仍未出現。但是，目前的情況是，大量的同人小說涌現出來，雖然大多數是在網絡上發表、傳播，只有很少一部分進行了出版，但是其對文化產業的影響卻是不容忽視的。這種現狀就急切地要求我們從法律上明確同人小說的地位，不能讓其一直徘徊在法律的邊緣。不言而喻，與同人小說作者權利最密切相關的自然是著作權，所以本文重在探討同人小說是否應該在《著作權法》中存在法律地位。

4同人小說的爭議問題

目前在學術界爭議頗大的一個問題是：同人小說是否屬于演繹作品？學界存在兩種說辭，一說是將同人小說全部歸為演繹作品；另一說是將同人小說分為演繹同人小說和非演繹同人小說。筆者贊同第二種觀點。

對于觀點一，如果將同人小說全部歸于著作權法中的演繹作品，則同人小說就有了明確的法律地位。同人小說作者是否經過了原作者的授權直接決定了其是否侵犯了原作者的著作權。對于觀點二，看同人小說是否屬于演繹作品的范疇，需要在其保留原小說的量上來區別對待，這種量的過與不及將導致不同的結果：一是，如果基于原小說而創作出的新作品，但其中可以顯見原小說的精神成果、中心思想，這樣的作品則落入了演繹作品的范疇中。二是，如果僅以借用原小說為一定的素材，創作出全新的作品，而原作在該新小說中的量已微乎其微，這樣的“派生”不應該視為著作權含義下的“演繹”，這種作品將會是新的原創作品。[1]前者提及的演繹作品就屬于上文的原創型同人，后者則屬于派生型同人。對于原創型同人小說，因其是演繹作品，有獨立的著作權地位，故在考慮侵權問題時，要看作者在創作時是否考慮到經過原作者的授權等問題即可；對于派生型同人，其體現的是同人作者自己的“新思想”和“創作靈感”，突出的是自己的“原創性”。同人作者進行能動性的二次創作而形成一個新的具有獨創性、包含作者自己精神成果的作品。比如，在“金庸訴江南案”中，江南所著的《此間的少年》改變了故事的時代背景，又加入了作者的種種獨創劇情，創作了一部體現了自己新思想的同人小說。

所以，結論顯而易見，我們不僅不能將同人小說直接認定為演繹作品，還因為后者已經成為了不同于原小說作品而存在的新作品而把其作為新的獨立創作的作品進行保護，給予其一定的法律地位。

5同人小說與原作的著作權沖突與解決方式

我國的《著作權法》規定了著作權人享有人身權和財產權兩種權利。如果出現了現實沖突，可以用“合理使用”來協調兩者關系。

其一，關于人身權的沖突。我國著作權法中的人身權包括：發表權、署名權、修改權、保護作品完整權。發表權是一種一次用盡的權利，同人小說的創作一般都是建立在已經發表的作品之上，故同人小說不能也無法對其構成侵權。

署名權，即表明作者身份，在作品上署名的權利。《保護文學藝術伯尼爾公約》第十條第一款規定：“使用作品時，應指明出處，如原出處有作者姓名，也應同時說明。筆者認為，雖然同人小說是一部獨創性新作品，但是因其創作時借用了原作的人物或者情節等素材，所以應在作品的開頭表明出處。”比如，江南所著的《此間的少年》在其作品的序言中就有所提及：“《此間》中使用的人名無一例外出自金庸先生的十五部武俠小說……但是，無論這個故事中的人物叫什么名字，他們都不再是人們耳熟能詳的江湖英雄和俠女，他們更貼近于曾經出現在我身邊的少年朋友們，而《此間》，也是一個全新的故事。”[1]筆者認為，江南的這一做法就不再侵犯原作的署名權。其他同人小說也應當如此，否則就構成侵犯原作的署名權。

修改權，即修改或者授權他人修改作品的權利；筆者認為，同人小說更多的是適當地借用原作中人物或者是新創作前傳或后傳等，并非是對原文的進行修改，故亦不存在侵權問題。保護作品完整權，享有保護作品不受歪曲、篡改的權利，其目的在于保護作者的創作思想和其作品表達出來的思想相一致。這就意味著，他人不能隨意篡改歪曲作者的作品，從而保護作者及其作品的名譽和形象。認定侵犯作品完整權構成要件是作者認定新作品構成對原作品和原作作者名譽和聲望的損害。在同人小說中，由于創作背景不同，所作作品的感情色彩也大不相同。難免會出現一些同人作者對原作品的人物形象，人物技能等不滿，故在自己創作同人小說時，就可能將原本“正派”的人物形象進行肆意地改造、丑化，或平庸，或罪大惡極，而這種做法顯然很可能已經歪曲了原作品中大多數人所熟悉的人物形象，其必然是侵犯了原作者的保護作品完整權。故，在派生型同人小說中，在認定是否侵犯原作的保護作品完整權時，要看同人作者是否惡意丑化原作品。“如果僅因為同人小說與原作在思想內涵，美學價值和藝術風格方面存在差異，并不能構成侵害原作完整權的必要條件”。[1]比如，部分同人愛好者將《名偵探柯南》《七龍珠》等作品進行“色情化”，加入了腐朽的思想以至于完全或部分抹黑了原作的偉光正的角色，而這則是典型的侵犯原作者的保護作品完整權。

其二，關于財產權的沖突。本文重在探究著作權人依法享有的因作品的使用或轉讓而獲得報酬的權利，也即獲得報酬權。因為在保護時效方面財產權和人身權有所不同，所以在探討同人小說與原作品的財產權報酬之前需要考慮保護時效問題。眾所周知，我國的四大名著早已過了保護期，于是以其為題材的電影、動漫、游戲鋪天蓋地出現在各種媒介中。比如，林長治的《沙僧日記》就是基于《西游記》的人物創作而成的同人小說。由于西游記早已進入了共有領域，故《沙僧日記》并不存在侵犯原作者的財產權問題。

然而在現實生活中，部分同人小說是在原作的保護期內且原作正處于火熱銷售期間，進行的創作并且出版發行。在這種情況下，是否侵犯了原作者的獲得報酬權？盡管同人小說是一種具有獨創性的新作品，但是其依舊是同原作有著千絲萬縷的關系。同人作者固然也是借用了原作品的相關內容。若是完全按照我國著作權法的規定解釋“合理使用”制度，此處的借用必然是要被排除合理使用范圍內的。所以在理論上，同人小說出版發行后應當給予原作者一定報酬，否則就是侵權。例如，2005年，一本名為《哆啦A夢最終話》因其感人的結局在網上得到大量好評，而且居然賣到了15萬冊，然而該作品的發售并沒得到擁有《哆啦A夢》版權的小學館同意，也未給予他相應的報酬。因此，小學館以“惡性著作權侵害”為由提出申訴，對于處理上述問題，美國的版權法對同人小說最常見的救濟方式是“合理使用制度”，即同人作者在原作品的基礎上，依據自己的思考方法，用獨立的創作理念在原作中加入原創性的元素，來表達自己的感情和想法。這樣的作品被認定為新的獨立作品，完全脫離原作，可以適用合理使用制度。[2]也即是，將在法律中擴大合理使用制度的范圍。

但是，按照我國的現有著作權法的規定，上述問題并不屬于合理使用，也就意味著所有的同人小說在沒有給予原作者一定的報酬的情況下都屬于侵犯原作者的財產權。即使是該作品是由作者自己獨立構思完成，具有獨創性，同時這種獨創性的作品屬于我國著作權法的保護范圍之內。

筆者認為，這是對著作權過度保護，并且這種保護有違知識產權保護初衷，而《Trips協議》中，規定知識產權的保護和執法應有助于促進技術革新和技術轉讓與傳播，使技術知識的創造者和使用者互相受益，并有助于社會和經濟福利的增長及權利和義務的平衡。所以，如果長期以往這種過度保護，則影響以后的同人作者的創作積極性，不利于文化的傳播，更不利于文化事業的進步。

6結論

綜上，筆者認為應該通過完善“著作權法”，擴大著作權的合理使用的范圍，從而具有獨創性的同人小說能夠在著作權法中有“一席之地”。這樣既能夠尊重原作者的著作權，又能給同人小說提供更大的創作空間，保護同人小說的創作，使得各方權利得到平衡和發展，這也符合著作權法的立法目的和依據，更對促進社會主義文化和科學事業的發展與繁榮有著深遠意義。

參考文獻：

[1]黃穎同人作品的知識產權沖突研究[D].武漢：華中科技大學，2006

[2]楊悅論同人作品的著作權[J].法制博覽，2016（31）：81-82

[基金項目]本文發表由2017年北京市大學科學研究與創業行動計劃項目資助。