建設工程內部承包合同的效力研究及風險防范

田金龍

（471009 中鐵隧道集團有限公司 河南 洛陽）

摘 要：近年來，國家在鐵路、公路、城市軌道交通等基礎設施建設方面的投資逐漸加大，建設工程市場一片興旺。然而，由于企業資質等問題及招標時人為設置的限制，眾多企業，包括許多以建筑施工為主業的大型國有企業集團，都不同程度地存在將中標后的工程交給內部單位施工的狀況。這種行為是否合法？如何進行風險防范？本文將對這些問題進行分析，并提出相關建議。

關鍵詞：建設工程合同；內部承包；效力；風險防范

一、建設工程內部承包的定義和現狀

近年來，隨著建設工程市場的興旺，從事建筑工程施工的企業也越來越多。然而，隨著國家在建筑工程領域法律法規的完善和對招標投標的規范，許多資質較低的建筑企業無法獲得大型建設工程項目的中標資格；而資質較高企業的資質一般都在總部一級，但總部又沒有施工隊伍，只能在中標以后將工程交給下屬單位或職工進行施工。內部承包并不是一個法律術語，但筆者認為，建設工程施工合同的承包人與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或部分工程承包給其下屬分支機構或職工施工的情況就是內部承包。

通過對國內建筑行業，尤其是以建筑工程為主業的特大型建筑企業的了解我們不難發現，內部承包的行為非常普遍，特別是在鐵路、軌道交通等資質需求高、標的金額大的工程領域，內部承包幾乎已經形成慣例。

導致內部承包泛濫的原因比較復雜，跟企業改制、國家政策等都有很大關系。但要區分其效力，則要先對其主體進行劃分。大體上，內部承包的主體可以分為法人、非法人的分支機構、自然人幾種類型。

二、建設工程內部承包合同的效力淺析

（一）內部承包主體為法人

內部承包主體為法人的情況，主要表現為部分施工企業將應當由自己施工的工程交給下屬子公司來進行施工的情況。這種內部承包合同的主體均為法律上獨立的法人主體，因此其合法性應當根據轉包和違法分包的標準進行判斷：

一是轉包。轉包是指建筑工程的（總）承包人違反法律、法規規定，將其承包的工程變更合同主體或雖不變更合同主體，但以包代管，不參加現場管理的行為。這種行為在鐵路工程領域尤為突出，這種情況下簽訂的合同應當認定為無效合同。

二是違法分包。所謂違法分包是指建筑工程總承包人違反合同約定和未經建設單位認可，或者將工程分包給沒有資質的分包人，或者將工程分包后不參加現場管理的行為。根據有關法律法規規定，違法分包合同也應當認定為無效。

三是合法分包，即按照法律法規的規定及工程施工合同的約定，將部分工程分包給下屬企業，并且獲得發包方的同意。這種情況下的內部承包合同合法有效。

（二）內部承包主體為非法人的分支機構

如果內部承包合同的主體為分支機構，比如分公司等，內部合同應當歸屬于有效。其依據是：根據《中華人民共和國公司法》第十四條的規定：“分公司不具有法人資格，其民事責任由公司承擔。”因此，在這種情況下承包人與內部承包主體簽訂的施工合同應當認定為有效。

（三）內部承包主體為自然人

內部承包主體為自然人的情況并不少見，但要論證其效力則比較復雜，且標準難以把握。筆者認為，應當依據以下標準判斷這種內部承包合同的效力：

一是勞動關系。內部承包人與工程承包人存在勞動關系是內部承包合同合法有效的前提。如果內部承包人與工程承包人不存在勞動關系，內部承包人又無法獲得相關資質，則其承包行為就違法無疑，應當認定為無效。

二是工作內容。如果內部承包人的工作內容屬于勞動合同約定的內容，比如提供勞務等，那么其行為應當認定為有效；如果內部承包人的工作內容包括“自主負責施工、自負盈虧、自負風險”等內容，則明顯表明該合同屬于違法分包，應當認定為無效。

三、建設工程內部承包的法律風險防范

要防止建設工程內部承包合同歸于無效，并避免由此帶來的不利影響，筆者認為可以從以下方面來采取措施，防范法律風險：

一是盡量避免分包。在分支機構的設置上，要多考慮采用分公司的形式；同時，在施工中，應當盡量將所屬工程交由非法人的分支機構，比如分公司等來進行施工，避免因違法分包而帶來的法律風險，

二是一定要堅持合法分包。在施工中如果要將部分工程分包，應當根據法律法規的要求和建筑工程施工合同的約定，在取得發包人同意的情況下進行。同時，分包必須簽訂完善的內部合同，明確約定各自的權利義務，并完善管理，堅決杜絕以收取“管理費”的形式只收費而不管理的情況。此外，主要管理人員的配置、主體工程的施工均要以工程承包人的名義進行，從形式上做到依法合規。

三是堅決避免轉包、掛靠、出借資質等違法行為。轉包、掛靠、出借資質等行為對于建立正常的建筑市場秩序、保證建筑工程質量危害極大，是國家嚴厲打擊的對象。這些行為不僅可能導致被罰款、責令停業整頓、沒收違法所得、吊銷資質等處罰，情節嚴重、造成事故的還涉嫌犯罪，可能受到刑事處罰。因此，應堅決避免類似行為。

四是適當選擇勞務分包。勞務分包是指工程承包人將建筑工程施工中的勞務作業發包給具有勞務承包資質的其他施工企業的行為。勞務分包不同于專業分包，其不需通過發包人同意即可實施。但需要特別注意，勞務分包的范圍僅限于勞務作業，以勞務分包的名義將專業工程分包是違法的。

五是靈活選擇投標形式。在母公司資質較高但無施工人員、子公司資質不足的情況下，可以靈活選擇投標形式。比如，在招標方許可的情況下，可以母公司和子公司共同組成聯合體的形式來進行投標。同時，在聯合體協議中明確約定各方的權利義務、職能劃分、施工任務分配等內容。中標后，即使由子公司負責大部分或者全部的施工任務，只要不違反發包方的要求和建筑工程施工合同的約定，都不不會導致施工合同的無效。這樣一來，既結合了各自優勢，又不違反法律的禁止性規定，可有效防范法律風險。

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