論新廣告法對廣告代言制度的法律規制

張子璇

（252000 聊城大學法學院 山東 聊城）

摘 要：近幾年，廣告代言行為引發糾紛的情況越來越多，新廣告法出臺以前，處理此類案件時還沒有明確的法律條文規制。新廣告法的出臺，及時填補了這一空白，新廣告法對廣告代言人法律地位的確定及范圍進一步做了擴大，對廣告代言活動法律責任追究制度進行了完善，為我國廣告產業健康發展提供了政策保障。但對于新廣告法，仍存在某些方面的不足，借鑒美國及我國臺灣地區廣告法的經驗，進一步對我國廣告法代言行為的法律規制提出幾點建議。通過多管齊下，逐漸建立起完善的消費者權益保護機制。

關鍵詞：廣告代言；未成年人；連帶責任；舉證責任；懲罰性賠償

改革開放以來，商業廣告正乘著商品經濟這列高速列車在我國蓬勃發展。在我們的社會中，廣告正以各種各樣的營銷模式吸引著消費者的視聽，然而，在這背后存在著一系列社會問題也日益突顯，尤其是明星代言虛假廣告的事件更是屢屢發生。在新廣告法修改通過之前，一直在用1994年通過的廣告法，舊廣告法面對日新月異的發展，其調整能力顯得力不從心，在此背景下，國家對廣告法進行了較大幅度的修改。

一、新廣告法對廣告代言行為法律規制的完善

長期以來，很多人認為原《廣告法》中沒有涉及廣告代言的問題，其實原《廣告法》第三十八條第三款對廣告代言是有規定的，只是規定得比較簡單，存在兩點不足：一是只規定了“社會團體或者其他組織”代言虛假廣告的法律責任，而漏掉了自然人個人廣告代言的法律責任。二是只規定了代言虛假廣告的民事法律責任，而沒有規定相關的行政責任。同時，原《廣告法》只調整廣告主、廣告經營者和廣告發布者三類廣告主體的廣告行為，導致廣告代言主體的法律定位不明，在廣告活動中的權利義務不清。通過這次《廣告法》的修訂，進一步完善了廣告代言制度及廣告代言人法律責任。具體內容表現在 ：

（一）廣告代言人法律地位的確定及范圍進一步擴大

一方面，原廣告法調整的主體范圍小。廣告代言主體的法律定位不明，進而無法明確其在廣告活動中的權利義務和法律責任。在虛假廣告侵犯消費者利益的求償過程中，不能全方位的保障消費者獲得賠償的利益。新廣告法將廣告代言人納入到廣告活動主體的范圍內。另一方面，原廣告法僅在第 38 條規定，“社會團體或者其他組織，……應當依法承擔連帶責任。”即使認為該條是對廣告代言制度的規定，也僅僅規定了“社會團體或者其他組織”代言虛假廣告的法律責任，該規定并不適用于自然人，而當下有社會影響力的“名人”，才是參與廣告代言的主力軍。面對社會需求，新廣告法將自然人納入到廣告代言人的范圍內，無疑是向前邁出的重要一步。

（二）加強了對未成年人的保護

新法明確提出，不論何種廣告，不滿 10 周歲的未成年人屬于絕對被禁止代言的范圍。將這一群體進行特殊保護出于三方面的考慮： 首先，按《民法通則》的規定，未滿 10 周歲的未成年人屬于無民事行為能力人。由于認知能力和水平的限制，在民事活動中，他們并不能真正表達自己的自由意志，其次，考慮到對 10 周歲以下未成年人自身健康成長的保護。最后，出于對未成年的廣告受眾身心健康保護方面的考慮，避免他們過早受到同齡人商業推銷的不當影響。另外，禁止利用不滿 10 周歲的未成年人作為廣告代言人的規定，并不代表不滿 10 周歲的未成年人不能出現在廣告中，他們可以出現在廣告背景中，并不表達推薦意圖。新法的 33 條立法精神中表明不滿 10 周歲的未成年人是可以作為廣告演員出現在廣告中的，只是不能作為代言人出現。

（三）對限制或禁止代言領域的類型化規定

其一，新法明確了不得進行廣告代言的情形。包括第 16 條中規定的“藥品、醫療器械、醫療廣告”，18 條中的“保健食品廣告”以及 22 條的“煙草廣告”。其二，規定了不得利用科研單位、學術機構、行業協會、專業人士、用戶或受益者代言的廣告范圍。包含了“農藥、獸藥、飼料和飼料添加劑廣告”，“教育、培訓廣告”，“招商等有投資回報預期的商品或者服務廣告”和“農作物種子、林木種子、草種子、種畜禽、水產苗種和種養殖廣告”。

（四）為廣告代言者的代言行為設置了前置條件

要求代言人必須在親自使用過后才能代言，而且在代言過程中應當依據事實代言、依法代言。第 38 條規定，“廣告代言人……不得為其未使用過的商品或者未接受過的服務作推薦、證明”。這是法律對廣告代言人苛以的義務，簡單來說就是想讓別人使用，首先你得親身試驗，證明確實沒有問題了，再推薦給他人。通過這項要求，一方面是借代言人實現對商品生產者或服務提供者的監督；另一方面，提高了廣告代言人代言行為的公信力。

（五）增加了限制有代言違法廣告前科者的代言權利的規定

第 38 條第 3 款規定，“對在虛假廣告中作推薦、證明受到行政處罰未愈三年的自然人、法人或者其他組織，不得利用其作為廣告代言人”。我們知道，作為社會個體在不違反法律規定的情況下，有從事廣告代言的自由，是其民事權利的一部分，任何人不得擅自剝奪。而廣告法中之所以針對有代言虛假廣告前科并受行政處罰的主體，限制他們的代言權利，是因為該部分主體的信用評價方面表現不良，可能會再次作出誤導公共消費者的代言行為。

二、新廣告法對廣告代言行為法律規制的反思

新廣告法正式確立了廣告代言人制度，堪稱此次修法的最大亮點之一，但也存在著一些不足之處：

（一）對于代言行為規范過于粗略，缺乏必要的規范指導

我國關于廣告代言的法律規范比較分散，既未確立廣告代言的基本原則，也未明確廣告代言的具體要求，相關法律規范基本上屬于禁止性規范。具體而言，我國關于廣告薦證的行為規范主要存在以下方面的問題：我國相關法律法規并未明確規定廣告主如實使用廣告代言的義務、如何證實廣告代言的義務。比如，新廣告法要求代言人必須使用過相關產品，但現實難題卻是如何取證。是任憑明星口頭證明還是需要經過公證？

（二）民事侵權賠償時舉證責任不明確

依據侵權法的規定，根據民事“誰主張誰舉證”原則，消費者要想對廣告代言人提起欺詐的侵權訴訟。一般而言，對于明顯虛假的“顯性”虛假陳述的認定較為容易，而對于非明顯虛假的“隱性”虛假陳述的認定則相對較為困難。新廣告法第五十六條雖然分類規定了廣告代言人的無過錯責任和過錯責任，但是對于如何舉證沒有做詳細規定，需要新廣告法進一步出臺解釋或者對于侵權責任法進行進一步的解釋。

（三）行政處罰及損害賠償責任尚有完善空間

此次新廣告法明確了代言人的行政法律責任，但也是對處罰措施提出了更高要求，如果對違法者處罰不嚴，法律的效力就無法彰顯。若有的廣告代言人以身試法，而處罰結果不痛不癢，新廣告法的權威就會大打折扣。所以，必須提高違法違規成成本。新廣告法和新食品安全法都未規定虛假代言人的懲罰性賠償責任，盡管從法理上講也未明確將其排除，但現實生活中虛假廣告侵權適用補償性賠償似乎更符合我國立法與司法的邏輯思維。由于部分虛假代言行為已構成欺詐，加害人主觀惡性較大，社會危害性很大。因此，對其適用懲罰性賠償己具備現實與法理基礎。

三、對廣告代言行為法律規制的建議

（一）出臺制定廣告代言行為規范

為了促進廣告業的健康發展，保護消費者的合法權益，根據相關法律、行政法規，結合我國實際情況，制定行為規范。對廣告代言人及廣告主從事的廣告宣傳行為進行規范，對廣告代言的形式及認定進行規定，明確社會公眾人物、專家、機構等應承擔比普通人更高的對于消費者的安全注意與信賴保護義務。對廣告代言人及廣告主在廣告活動中應遵守的基本原則，應承擔的義務和責任進行明確的闡述。

（二）增加廣告主的驗證證明責任

廣告主應承擔的可驗證的證明責任，有利于平衡廣告主與代言人對產品信息對稱性。課以產品生產經營者證明責任，能夠有力阻止其為了自身的利益，慫恿代言人違背事實的陳述會導致代言人面臨潛在的法律風險；將可驗證證明責任歸屬于廣告主，有利于保護代言人的合法權益，避免因對特定產品專業判斷能力的不足，置自己于潛在風險中；同時，規定產品生產經營者的證明責任，有利于保護消費者的合法權益，不至于造成代言內容誤導消費者。對廣告主課以較重的責任，有利于從源頭上阻遏虛假代言行為的發生，具有重要的現實意義。

（三）提高違法成本，有條件地適用懲罰性損害賠償

新廣告法首次明確行政責任，對于代言行為的處罰要在法律規定范圍內依上限，提高違法成本。筆者建議在適用補償性賠償的基礎上對部分虛假代言惡意侵權行為有條件地引入懲罰性賠償，以提高其違法成本從而削減其所獲之利，彰顯法律的制裁功能。必須指出的是，我國立法與司法實踐中應嚴格規定懲罰性賠償責任的適用條件，以免被濫用而造成新的不公。

四、結語

隨著廣告業的迅速發展，廣告虛假代言問題所造成的社會危害也會越來越大，虛假廣告的大肆泛濫也會對我國廣告業和經濟造成影響。消費者的合法權益關系到我國社會主義經濟的繁榮與社會穩定，我們應該在借鑒國外及臺灣地區先進理念的基礎上，對我國廣告法的施行加以思考和完善，多管齊下，逐漸建立起完善的消費者權益保護機制。

參考文獻：

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