公司法的強制性和任意性邊界

（430079 華中師范大學法學院 湖北 武漢）

摘 要：2013年新修訂的《公司法》相較于之前的版本又有了很多新的規定變化，關于公司法條文中的強制性規范和任意性規范一直是學界爭論不休的話題，現就新修訂的《公司法》中關于任意性和強制性規范的邊界進行簡單的探究。

關鍵詞：公司法；任意性；強制性

在《公司法》中，存在著諸多“可以”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”、“全體股東約定… …的除外”等字眼，這些文字可以認為是任意性規范。也有一些文字表述為“應當”、“不得”、“必須”等強制性字眼，這樣的任意性與強制性規范一目了然，很容易判斷。但與此同時，公司法也存在一些含糊不清的字眼，很難判斷其強制性或任意性。如新《公司法》第一百一十一條第二款規定，董事會決議的表決，實行一人一票。在實踐中，所說的 “實行”，是指為“必須實行”，還是理解為“可以實行”？

從以上分析可以看出，新《公司法》中存在著很多含糊不清的語句，無法判定屬于強制性規范還是任意性規范，另外，由于公司法特殊的商法性質，其既存在著大量強制性的規范，如“應當”、“不得”等等，也有很多任意性語句，例如，“可以”、“由公司規定”等詞語。因此，界定公司法上的任意性規范和強制性規范對于解決公司設立和運行中所產生的爭議具有重要意義。

一、對內對外規范的劃分

一個公司，對外是獨立的法人地位，承擔獨立的民事責任，是社會意義上的獨立民事主體，可以以自身的意志決策自身事務，以自身的名義從事民事活動，并且擁有自行負擔盈虧的能力與自由，不受公權力的干涉。

因此公司法在規定國家在認可公司獨立的法律地位的同時，對公司的組織和活動的監管是必不可少的。公司的逐利本質決定了其意思自治通常以自身的利益最大化為目標，而忽視甚至犧牲債權人及其他利益相關者、社會公眾的利益。因此，關于公司對外部分的法規多以強制性規定為主，排除了任意性規范的適用，這樣對于保護相對人的利益和社會秩序的穩定具有重要意義。

而關于公司對內制度的規定，則相對寬容的多，因為公司對內規章、運行所產生的效力只及于公司內部，其組織形式、管理方式可以是多樣化的，由公司內部成員約定即可，這一點，是公司法符合私法意思自治的體現，也可以是多方利益在公司的內部進行協調、商榷，達到內部效益的最大化。

當然，這里所說的強制性、任意性規范都不是絕對而言的，并不是所有對外的規范都是強制性規范，也并非所有的對內規范都是任意性規范，有特殊的個例需要特別分析。

二、股份有限公司與有限責任公司規范的劃分

以股份有限公司來說，其信息披露的義務要更強，作為普通股份的持有者，需要對公司的經營、盈利情況進行充分了解，而這類公司可能存在為了吸引投資者而發布假的經營消息，以營造虛假的經營繁榮。因此法律在制定時對這一類的公司進行了更多強制性的規定，以規范股份有限公司的行為，保障普通股份持有者的利益。

而有限責任公司則是一個相對封閉的機構，股東一般都會參與公司管理，董事大多由股東兼任。公司內部潛在的利益沖突可以通過充分協商來解決。另外，由于有限責任公司具有封閉性，其不能向公眾招募股本，不得發行股票。而且有限責任公司的股東人要求的資金規模也遠不及股份有限公司，信用約束使其一般僅適用于微型或中小型企業。以上兩點決定了有限責任公司對社會公共利益的影響很小。此種情況下，國家強制監管的必要性降低，且應在一定程度上讓位于私法的意思自治。綜上，有限責任公司涉及的規范為強制性規范的比例應當低于股份有限公司。

三、結構性與分配性規則多數為任意性規范，而信義義務規則為強制性規范

公司法上的規范大多可以分為結構性規范、分配性規范以及信義義務規則等等，總的來看，結構性規范和分配箱規范多數為任意性規范，公司法在這些方面賦予了公司很大的靈活性，供其組織公司形式。主要規范，例如《公司法》第45條、第109條分別關于有限公司和股份公司董事會成員人數的規定，以及第112條關于董事會表決規則的規定等。

而信義規則規范了董事和控股股東的義務。如我國新《公司法》第148條、第149條規定公司高管人員必須承擔勤勉義務和忠實義務等。這類規則對于因公司長期合同的不完備性而使股東合意面臨著的諸多漏洞，起著拾遺補缺的功用，故應當為強制性規范。

四、賦權性與補充性規則為任意性規則，其他規則為強制性規則

新公司法中存在著大量的賦權性規則，這類規則大多數是以賦予公司內部人員通過公司章程來約定管理公司的相關事務，通常在法律條文中表述為：“可以”、“由公司章程規定”、“依照公司章程的規定”、“經股東會或者股東大會同意，還可以…”這類賦權性條文大多數是任意性規則，即賦予公司內部成員一定的自由度，可以自由地約定內部管理事務。

補充性規則就是除非公司參與各方另有約定，又稱為“缺省的”或“推定適用”的規范。我國《公司法》中規定的“公司章程另有規定的除外”、“全體股東約定… …的除外”詞句的規則，為補充性規則，計有4條。

除了上類任意性規范之外，我國《公司法》在股東出資、高管義務、債權人保護等方面，設定了大量的強制性規則，“不得”、“應當”、“必須”這些標識性的字眼總共出現271處。

五、結語

公司法因其特殊的商法性質，既存在大量的任意性規范、同時也包含不少強制性規范。筆者在閱讀了國內專家學者關于公司法的強制性規范與任意性規范之厘定和研究，總結了各位學者的觀點和方法，并簡單地表達了自己的看法，不足之處，懇請老師予以改正。

參考文獻：

[1]羅培新.《公司法強制性與任意性邊界之厘定-一個法理分析框架》.《中國法學》，2007年第4期

[2]湯欣.《論公司法的性格_強行法抑或任意法》.《中國法學》，2001年第1期

作者簡介：

胡暘，男，漢族，華中師范大學法學院2013級本科生，法學專業。