離岸金融制度創新的法律思考①

摘 要 ：離岸金融是現代金融制度變遷史上的重要創新，但是國內離岸金融法律和制度層面的缺失已嚴重束縛了離岸金融業務的發展。由于政策性推動模式對離岸金融中心構建戰略具有重大參考價值，而離岸金融市場環境對法治建設具有潛在巨大需求，因此離岸金融創新應該在國家成文法律框架之內，中國選取相應的區域加快對離岸金融關系的調整，包括離岸金融監管和離岸稅收的各類法律法規，保障并維持未來我國離岸金融業務交易的繁榮，加強離岸金融監管從而防范金融風險，最終才能夠形成政策穩定、發展格局良好的離岸金融環境，最終為提升國內實體經濟增長和促進經濟結構調整發揮應有的作用 。

關鍵詞：離岸金融 離岸金融中心 金融創新 法律制度

中圖分類號：F832 文獻標識碼：A 文章編號：2096-0298（2017）08（a）-028-03

離岸金融是當今經濟全球化的最為典型的特征之一，其繁榮發展不僅意味著能夠掌握對國際資本流動、定價、交易等的控制權，而且能夠取得全球金融領域的主動權和話語權。過去兩個世紀以來，無論是在發展本國經濟還是世界經濟，國際金融中心所發揮的作用舉世矚目。離岸金融業務的開展與國內一系列金融、稅收相關法律密切關聯，而囿于我國國家層面離岸法律體系的缺失，掣肘海南離岸金融業務的開展，使得離岸金融孤掌難鳴，因此亟需國內法規建設的突破。

1 創新離岸——金融立國的美景

在世界經濟全球化的背景下，離岸金融中心作為國際金融中心的一種特殊形式，從誕生到演進經歷了前所未有的快速發展。離岸金融更是現代金融制度變遷歷史上的重要創新，諸多經濟體不遺余力地培育和扶植國際金融市場，西方國家進入后工業時代更是提高了金融服務的價值。在離岸金融市場出現的初期，即20世紀50年代末期，離岸金融市場極具誘惑力的融資條件使得發展中國家為了發展民族經濟吸引外資，最早以借款人的身份出現在離岸金融舞臺上。60年代末，更多發展中經濟體和司法管轄區逐漸改變只重視發展銀行信用，卻限制金融市場的錯誤戰略，紛紛建立和開拓國內金融市場，提出了走“金融立國”之路，計劃開發和建立離岸金融中心。

我國是一個資本資源相對比較緊缺的發展中國家，由于發展離岸金融市場乃至形成國際離岸金融中心具有對當地經濟的正向作用，中國借助離岸金融中心參與國際資本運作，充分利用全球資本的流動性過剩，不僅能夠發揮我國經濟的后發優勢，拉動新一輪經濟增長，實現跨越式的經濟金融發展，而且對加快國內的金融全球化，促進國內銀行商業化改革，加快我國國際金融人才培養以及推動人民幣國家化都具有非凡的意義。事實上，海外離岸金融中心如新加坡、英屬維爾京群島、開曼群島等多年來雄踞對華投資主要來源地的前十位之內，對中國經濟的影響舉足輕重。因此構建我國離岸金融中心也已上升為國家戰略，發展我國離岸金融業務已成為理論和實務界的共識。尤其是國內自2013年8月先后設立的上海、天津、廣東和福建自由貿易試驗區已經紛紛致力于金融創新，中國人民銀行分別對4個自貿區出臺的《關于金融支持中國自由貿易試驗區建設的指導意見》（稱為“金改30條”），明確提出了“支持自貿試驗區建設，構建與自貿試驗區跨境貿易和投資便利化相適應的金融服務體系，支持自貿試驗區實體經濟發展”的總體目標，金融制度創新和路徑選擇的頂層設計已然明確，理論突破下的創新性安排亟待落實。

2 政策推動——離岸與在岸的共贏

按照國際金融中心形成的理論，國際金融中心的產生與發展主要有兩種模式——自然形成模式和國家建設模式。自然形成模式來自產業集聚理論的解釋，金融機構緩慢集聚在一個或幾個特定的地理區域，從而導致國際金融中心的最終形成。普遍看來，金融中心往往是經濟發展狀況較好的城市或者具有特殊優勢的城市，而金融產業總是以金融企業的集群形式出現，同時由于金融中心具有自我保持的特點，越來越多的金融機構被吸引從而加強了金融中心的地位。國家建設模式也稱為政策推動型。市場所在國政府依靠政府的力量，由政府主觀主導或推動而形成，一般采取特殊的優惠政策，其目的是發展經濟籌措資金，政策推動已成為世界各國離岸金融市場發展的有效途徑，當代國際金融中心的發展趨勢逐漸由自然形成型向政策推動型演變。

既有研究表明，金融部門的發展在一國的積極性政策支持下對經濟增長發揮重要的推動作用，而離岸金融發展是提升諸多離岸金融中心福利效應的關鍵。在相當程度下，如果一個國家或地區實施了較為優惠的金融制度安排，離岸金融的制度創新業務就可以發揮減少交易成本，促進政府簡政放權，從而促進微觀企業活力的提升，挑戰了傳統離岸金融市場集中發展的模式。所在國經濟實力強大與否并不影響離岸金融中心的形成和發展，只要能夠保障非居民離岸資金具備較高的收益（優惠的稅收政策以及監管的寬松是獲得收益性的前提條件），為他們提供相應的便利性（完備健全并且富有效率的金融體系以及四通八達的通訊、交通等基礎設施構成了便利性的要件），保障其足夠的安全性（安全穩定的政治和經濟社會氛圍、穩健的法律體系是保護安全性的基礎）。由于一國離岸金融發展和運行的市場環境屬于公共產品，市場自發顯然無法滿足當事主體的需求，只能靠政府當局在各類管理制度中精心呵護與扶持。從離岸金融發展歷程來看，在倫敦之后的現代離岸金融中心幾乎無一例外地是東道國政府順應經濟、金融發展的客觀要求推動形成的。美國銀行設施（IBFs）就是一個成功的金融制度創新，其開創了一國通過在岸方式設立離岸金融中心從而擴大本國金融市場業務的先河，有效地滿足了本國非居民的需求。其他如日本的離岸金融市場（JOM），遍布全球各大洲的海洋島嶼及沿海地區如加勒比島嶼群、馬來西亞納閩島、泰國以及中國臺灣等一批離岸金融中心的產生和發展中都能看到政府的積極身影，特別是近十年來一個重要的現象是所謂“中岸崛起”，即當代離岸金融中心地域演進中心正在從離岸向“中岸”轉移，而被業界稱為“中岸”的司法管轄區的是亞太的香港和新加坡，由于二者兼具低稅收、保密性的離岸特征和市場成熟、人才儲備豐富的金融中心的在岸優點，它們正在改變著世界離岸金融中心的版圖，而香港離岸私人銀行地位的日趨強大以及新加坡亞洲美元市場的后來居上都是各自政府當局精心策劃、人為推動的結果。

隨著現代宏觀經濟理論的興起，政府干預的經濟政策得到推崇。政策性推動模式不僅在我國某些重大經濟國策方面得到應用，而且由于金融涉及一國經濟安全，頂層設計和推動的思路對我國金融業的轉型和金融部門的改革以及如何發展離岸金融和構建離岸金融中心等戰略問題也提供了有益的啟示。對于轉軌中的中國而言，當今時代已經缺乏自然形成的氣候和時間，也不必要無端浪費后發優勢，建設政策推動型離岸金融市場是發展離岸金融業務的必然選擇。但是，目前我國關于離岸金融中心的構建較多地融入了地方政府發展經濟的意愿，因而政府在這方面應該盡早制定發展策略，特別是在我國仍由國有經濟占主體，掌握經濟命脈的前提之下，政府更應該時不我待。

事實上，我們可以從世界范圍內的國際金融中心的演進歷程中推斷出如下結論，即無論是內外混合型的香港金融中心還是內外分離型的新加坡，包括美國和日本為了吸引海外的資金，在其各自國境內分別開設的美國國際銀行設施（IBFs）和日本離岸市場（JOM），都無一例外依靠其離岸金融經營模式獲得了巨大成功，從戰略上可以說是這些國家和地區都對離岸金融實施了有效而穩健的監管，能夠順利地將離岸金融和在岸金融協調發展，使得它們互相配合統一步驟。

縱觀全球，局部地區離岸金融市場的興起和發展不僅給相鄰的其他地區帶來了競爭，還使得全球金融交易大大地增加了，因此我們可以得出結論，金融市場的發展最終必然是全球各方效率的共同提高和參與者的共贏，絕不是零和游戲，是離岸金融和在岸金融協調一致的共贏，而非單方的損失。因此國際金融命脈在少數發達經濟體控制和掌握的之下，發展中國家的金融應該像自然界的諸多有機生物一樣，體現出許多鮮明的特色和特點。離岸金融中心的私人銀行業務將成為國際金融的一大亮點，尤其是離岸金融業務出現多元化格局以后，這些私人銀行業務不僅能夠淋漓盡致地發揮離岸金融當地的各種優惠，還能夠利用離岸金融寬松監管，使得離岸金融的專業化成為后離岸金融時代各個當事主體的戰略選擇。

因此，我國可以借鑒國際離岸金融中心的成功運營模式，完善離岸經濟金融稅制，憑借我國資本管理的成熟經驗，以上海、北京作為龍頭，采用內外分離型的功能型模式。由于避稅港型離岸金融市場通常在自身經濟規模極小的小型國或地區，在一定的封閉海島區域內采用這種模式將是一種有益的嘗試。我國幅員遼闊，經濟規模巨大，海洋區域廣博，旅游度假勝地不勝枚舉，完全可以以海南島和舟山群島作為試點，采取避稅型的簿記式功能模式，發揮其“記賬中心”的作用。只有這樣建立多層次面向更多客戶提供專業化服務的金融服務體系，才能夠使得國際資金慕名而來更好地服務于我國經濟，在我們放開業務的同時也促進我們的金融業走向全球化的監管。

3 法制障礙——離岸金融的緊箍咒

20世紀80～90年代，國際離岸金融的高漲形勢傳遞到了我國，我國確立了深圳毗鄰香港的離岸金融地位，揭開了我國開辦離岸金融業務的序幕，近30年來離岸金融在我國演進經歷了曲折復雜的過程，相比于我國在世界經濟和世界金融體系的地位，離岸金融已經遠遠地被拋在了后面，業務量與我國經濟體量相差甚遠，其突出的表現在于離岸法律及其監管體系建設的滯后。截至目前，我國在離岸銀行業務領域適用的法律法規只有數年前制定的為數不多的幾個制度性文件：中國人民銀行于1997年10月23日頒布的《離岸銀行業務管理辦法》以及國家外匯管理局于1998年1月1日起施行的《離岸銀行業務管理辦法實施細則》，中國銀行業監督管理委員會于2006年1月12日頒布的《中資商業銀行行政許可事項實施辦法》以及《合作金融機構行政許可事項實施辦法》。上述幾部法規對從事離岸銀行業務的條件以及離岸銀行業務管理等幾方面做了簡單規定，構成了我國目前離岸金融市場監管的法律框架，與離岸金融業務在世界上的蓬勃發展極不相稱。

（1）國內離岸金融政策和法規陳舊，缺乏創新。上述《離岸銀行業務管理辦法》及其實施細則，就離岸銀行業務的性質、服務對象及業務范圍的界定、申辦辦法和管理等方面作了明確的規定和解釋，初步規范了我國商業銀行開展離岸業務的程序和行為，為國內銀行合規經營離岸銀行業務創造了條件，但是業務仍然受到嚴格管制，規模難以突破，業務種類單一，演進速度緩慢，并沒有達到預期的效果，顯示了我國政府的推動力度還遠遠不夠。同時，我國僅僅允許7家銀行經營離岸金融業務，市場準入管制讓很多中資銀行無法進入離岸金融市場，限制了我國離岸業務的發展。法律體系的缺失一方面給監管部門實施宏觀管理增加了難度；另一方面經營離岸業務的銀行遇到實際問題時在政策規定方面難以把握。（2）法制建設滯后另一表現是與離岸金融相關的特殊政策無從落實，也是阻礙離岸金融中心建設的主要因素。例如，房地產市場法規不夠完善可能會使離岸貸款產生很大風險；中介機構行為缺乏法律約束可能會誤導銀行對企業經營狀況的判斷，從而造成貸款損失；專門保密法規的缺乏會使離岸賬戶的保密性受到懷疑，從而減少離岸存款量。國內離岸金融業務失去了離岸金融的特色，法規的部分內容缺乏操作性，自然也喪失了自身的優勢。因此，國際與國內經濟形勢已經發生天翻地覆的變化，國內法規急需修改與完善。（3）國內對待離岸金融市場謹慎探索的態度，究其原因是國內對離岸金融市場的特性認識不足。雖然離岸金融在我國較早提上了議程，但是中國的離岸業務一直處于試點實驗階段，沒有完全放開，顯示了管理層對發展離岸業務認識仍有疑慮，對離岸業務發展的態度也不明確，因此國內的政策法規也一直將離岸金融置于為國內經濟發展的需要而服務，一些政策和法律法規沒有配套落實，缺乏針對離岸金融發展的專門法律，因而在發展離岸金融業務上推動不到位，國內經營環境不寬松。

4 依法治市——離岸金融法的呼喚

市場經濟就是法律經濟，市場經濟的環境產生了對法治的強烈需求。由于現代市場經濟的契約精神體現在合同之中，健康司法體系的優越之處不僅體現在對于契約精神的保護，投資和財富得到其有力的保障，而且強有力的司法制度對企業和個人、對股東和投資者體現出一種平等的關系，而離岸法律體系的建立和實施對離岸金融中心的金融穩定的作用更是不言自明。離岸金融法是全面調整離岸金融關系的法律制度的總和，離岸金融關系包括離岸金融交易關系與離岸金融監管關系。為了保障離岸金融中心的正常運行和離岸金融業務的順利實施，理論上來說，最理想的立法方式就是制定一部《離岸金融法》以確定相關法律原則。而其他一些相關的細節問題以及經常發生變化的問題，則可以由行政法規、司法解釋、部門規章、地方法規以及規章來處理。在整個離岸金融關系中，由于離岸金融交易關系是最基本的內容，而離岸金融監管關系則是最值得關注的內容，二者之間相互影響相輔相成，只有一個國際金融市場的信息披露制度、各項金融監管達到國際標準，符合IMF、FATF、OECD、G20等的要求，離岸金融中心才能形成安全穩定的政局和良好的金融環境，這是離岸金融中心演進并且能夠持續發展的必要條件。所以完整意義上的離岸金融法應該包括三大部分：離岸金融法基本原則、離岸金融交易法、離岸金融監管法。這一法律架構能夠令離岸金融法既具有穩定性又具有先進性，并于離岸金融關系形成有利的互動。

我國在構建離岸金融中心時，對發生在其境內離岸市場上的離岸金融關系進行規制與協調的過程中，也需要依靠這三部分的法律制度作為規范交易和監管的標準。但是由于立法是一個長期的實踐，故而在逐步法典化的過程中，可以先制定一些低層級的過渡性規范，待條件成熟時再統一清理。法律的實施還有利于銀行拓展外匯業務，更好地發揮金融支持經濟增長和促進結構調整的作用，有助于中外企業提高資金使用效率，保證資金安全，更好地促進貿易投資便利化。同時，通過規范管理，加強風險防范，也可有效防止境外機構境內外匯賬戶成為異常外匯資金流出入的渠道，切實維護國家金融安全。此外，離岸金融中心的主要特征是稅收優惠，由國家統一制訂的離岸銀行業的稅收法規乃是題中之義。因此，建議國家稅務部門對離岸銀行業務稅收政策進行研究，參照國際通行做法，盡快制定離岸金融業的稅收法規，把稅收優惠政策以法律形式固定下來，以吸引國外銀行來華設立離岸銀行機構，扶持我國商業銀行的離岸業務和離岸金融市場發展。

與其說構建離岸金融中心的設想是模式和區域的選擇問題，不如說其背后是一個深層次的制度、體制改革的問題。事實證明，如果沒有中國體制改革的深化，就不可能在中國創建一個比較健康的金融體系，也不可能構建區域或國際性離岸金融中心。在未來“地理終結論”的論調中，遠程通信革命的爆發要求離岸金融中心也要與時俱進，現代的離岸金融中心在功能和組織上與過去相比已經有了很大區別，明天它們又將呈現出新的面孔，賦予新的內容，時代需要我們做出新的改變。

參考文獻

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①基金項目：國家自然科學基金（71663015）“制度嵌入視角下離岸金融發展的經濟效應研究”；海南省哲學社會科學規劃課題：“島嶼離岸金融發展的社會嵌入機制研究”（HBSK（ZC）15-46）。

作者簡介：何帥（1985-），男，江西樟樹人，海口農村商業銀行股份有限公司南站支行，廈門大學碩士研究生，主要從事金融學方面的研究。