專利先用權的技術來源問題探討

陳虹

摘 要：我國《專利法》對先用權的規定過于籠統，也缺乏相應的司法解釋，特別是對先用權的技術來源范圍。對于先用權人實施的發明創造能否從專利申請人處獲得，學界和實踐中都存在爭議。為完善日后法律解釋，解決爭議問題，本文對這一問題進行探討與研究。

關鍵詞：先用權；技術來源；先用權抗辯

各國現有專利法基本上采用了先申請制。先申請制通過保護最先提出專利申請的人，來鼓勵發明創造的盡早公開，避免重復研究，是對專利權人的極大優惠。但是在專利權人提出專利申請之前，也可能存在其他人投入了人力、物力和資金等進行研制，已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備的情況。此種情況下，如果禁止先用者繼續實施，就顯失公平。因此采用先申請制的國家大都在專利法中規定了先用權，以兼顧公眾利益和專利權人利益，達到兩者之間的平衡。

我國《專利法》也規定了先用權，《專利法》第六十九條規定：“有下列情形之一的，不視為侵犯專利權：……（二）在專利申請日前已經制造相同產品、使用相同方法或者已經作好制造、使用的必要準備，并且僅在原有范圍內繼續制造、使用的；……”但我國專利法的這一規定過于籠統，在實踐運用過程中面臨一些問題，如先用權的技術來源問題。

對于先用權的技術來源，學界也已有不少研究。專利申請日前獨立作出發明創造的人，或從獨立作出發明創造人那里合法地獲得發明創造的人可以享受先用權，學界對此并無爭議。對于先用權技術來源的爭議點集中在先用權人實施的發明創造能否從專利申請人處獲得上。反對者認為，只要先用者實施的技術是從專利申請人處獲得，則不論是以直接還是間接的方式獲得，均不能產生先用權。如日本專利法規定：只有在專利申請日前獨立作出發明創造的人，或從獨立作出發明創造人那里合法地獲得發明創造的人才能享有先行實施權。肯定者的觀點則較為復雜。對于先用者通過技術開發、合作合同等方式從申請人處獲得技術的情形，持肯定觀點的人對此并無爭議，均認為“此種情形下先用者享有先用權，因為先用者既為獲取技術支付了對價，又在獲取技術之后為實施投入了人力、物力和資金，理當獲得先用權以繼續實施該專利技術”。而對于技術來自于專利權人寬限期內公開行為的先用者是否可以適用先用權制度，肯定派內也存在爭議。一種觀點認為“既然申請人在新穎性寬限期內公開了其發明創造，那么就應該允許公眾予以實施，如果隨后又進行追究，則有失公平”。“新穎性寬限期本身已經給了申請人很大的優惠，如果再禁止公眾對已公開的技術加以利用，對公眾來說相當不公平，因為他們并不知道申請人何時會申請專利。一旦公開，在沒有國家法律保護的前提下只能假設申請人對該技術的無償提供，所以只要是善意第三人，由于申請人寬限期公開的原因而獲得的技術，應該成為技術來源之一”。另一種觀點則認為，“應當明確立法，規定被控侵權人的技術若是來源于新穎性寬限期內發明人在國際展覽會上或者規定級別的學術會議上的披露，而發明人在披露的同時又明確表示對專利授權的可能性保留了權利的，則被控侵權人不應享有先用權。理由在于：專利法第二十四條設置新穎性寬限期的利益考量是為了促進科技交流。若是發明人的披露將促使他人獲得先用權的，則發明人對于技術的公開必將更加謹小慎微，那么新穎性寬限期的立法作用就會在相當大程度上流于形式”。

以上兩種觀點，筆者均不能完全認同，但相比較而言，筆者更認同后一種觀點。持前一種觀點的學者認為，從不喪失新穎性的公開中得知發明創造信息并進行實施的先用者應當享有先用權，因為公眾無從得知公開者日后是否會針對該發明創造申請并獲得專利權，那么就應該允許公眾予以實施，如果隨后又進行追究，有失公平。筆者認為當先用者是從申請人自身實行的公開中獲取技術信息時，若申請人在公開的同時明確表示對專利授權的可能性保留權利的，就不存在持前一種觀點者所述的公眾無法得知日后是否申請專利的理由，因此此時先用者不應擁有先用權。但是后一種觀點也存在缺陷，其只考慮了申請人自己公開發明創造的情況，未考慮其他人未經申請人同意公開發明創造及第三人從申請人的公開行為中得知專利信息后“再次公開”的情況。對于這兩種情況，筆者認為申請人顯然無法在這兩種公開發生的同時聲明保留申請專利的權利，因此從此兩種公開中得知技術信息的先用者并不一定知道該信息是否日后會被申請專利。所以筆者認為，此時應考慮先用者是否為善意，若先用者知道或應當知道申請人保留了對該發明創造申請專利的權利的，該先用者不享受先用權；若沒有證據表明先用者知道或應當知道申請人保留了對該發明創造申請專利的權利的，該先用者擁有先用權。

綜上所述，筆者認為，對于先用權的技術來源，專利申請日前獨立作出發明創造的人，或從獨立作出發明創造人那里合法地獲得發明創造的人可以享受先用權。通過技術開發、合作合同等符合申請人意愿的方式從申請人處獲得技術的先用者也可享受先用權。從申請人自身實行的公開中獲取技術信息的先用者，若申請人在公開的同時明確表示對專利授權的可能性保留權利，不享受先用權；若申請人在公開時未表明權利的，享受先用權。從他人未經申請人同意公開的發明創造及第三人的 “再次公開”中得知技術信息的先用者，若其知道且應當知道申請人保留了對該發明創造申請專利的權利的，不享受先用權；若沒有證據表明先用者知道或應當知道申請人保留了對該發明創造申請專利的權利的，享受先用權。對于先用權的技術來源，《專利法》或相關的司法解釋應盡快做出補充規定，為實踐中解決先用權糾紛提供法律依據，避免由于法律缺失而造成的同案不同判的現象。

參考文獻

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[4]施容：《新穎性寬限期和先用權制度及對各方影響》，上海交通大學，2008年。

（作者單位：泉州市豐澤區人民法院）