權利救濟視角下行政訴訟失靈時憲法訴訟的合理性分析

成振 彭玉柱

摘要：當公權力侵害公民利益時，行政訴訟是解決此類糾紛的最好方式。然而，法律、法規與規范性文件的沖突，行政執法權的濫用，政出多門、交叉管理的行政體制弊端等問題，導致現行行政訴訟難以跨越一系列制度障礙。憲法訴訟的建立能夠規制公權力的濫用，從制度上保障公民基本權利，推動法治中國建設。但在實踐中又面臨缺失實施根基、制度設計不合理等問題。

關鍵詞：行政執法，行政訴訟，憲法訴訟，權利保障

引言

憲法訴訟是憲法學界經久不衰的問題，也是關系到憲法的生命和靈魂。在憲法領域，毋庸置疑憲法具有根本法的地位，但是憲法首先是法，也就注定不能脫離上述法諺的邏輯。而在我國憲法訴訟還沒有建立，之所以沒有建立筆者認為其關鍵是我們忽視了憲法作為法的基本屬性即：限制權力、保護權利[[1]《列寧選集》第12卷，人民出版社1987年版，第50頁。]。在時下“憲法是公民權利的保障書”已然成為共識，但是沒有憲法訴訟存在[[2]《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》]，那些濫用權力與權利危及并侵犯公民合法權利的現象則屢禁不絕。本文從行政執法存在的體制弊端出發，分析行政訴訟這一救濟手段失靈的原因，進一步探討我國現行體制下憲法訴訟的理論性及其現實可能性。

一、行政執法存在體制弊端

我國行政執法體制存在弊端是根本性的原因，其主要問題有以下幾個方面：

第一，作為行政執法依據的法律、法規、規范性文件之間不一致甚至存在很大的沖突，并且這些文件本身的合法性有待確定。法律位階理論提供的“上位法與下位法沖突時，下位法服從于上位法；一般法與特殊法沖突時，一般法服從于特殊法”這一理論基礎在我國《立法法》中得到了貫徹[[3]《中華人民共和國立法法》第七十八條：憲法具有最高的法律效力，一切法律、行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、規章都不得同憲法相抵觸；第七十九條： 法律的效力高于行政法規、地方性法規、規章。行政法規的效力高于地方性法規、規章。另外第八十條、第八十一條、第八十二條也有相關規定。]。而追求法制的統一，建立完善的社會主義法律體系也是立法法的應有之義。[[4]《中華人民共和國立法法》第四條：立法應當依照法定的權限和程序，從國家整體利益出發，維護社會主義法制的統一和尊嚴。]然而在公路運輸執法中，公安部制定的《機動車登記規定》、交通運輸部制定的《道路運輸條例》以及各級地方政府出臺的《城市道路安全條例》等等規定的執法依據、處罰理由、處罰形式、罰款數額等都有較大的出入，有些差距懸殊。而這些都與《行政處罰法》和《道路安全法》存在相當大的沖突，但是在執法過程中這些法規條例已然在發揮效力。雖然《立法法》中規定了明確的法律法規監督備案程序，但是至今為止全國人大法工委從未對任何一部法律法規進行審查，當然更談不上廢止。

第二，多頭執法、多部門處罰背后行政體制冗雜問題十分突出。在有“執法依據”情況下，各部門為了部門利益對罰款趨之若鶩，而再加上缺少相應的監督渠道，致使部門之間權力重疊、部門內部人員超編。“依罰養人”成為惡性循環，交叉管理成為必然，而政出多門這一根本原因也更加泛濫。當然，這也是造成信訪泛濫、上訪成災的最主要根源。因為，權力在開始行使中就沒有受到限制。

第三，部門較多而必然導致的部門利益沖突，也容易造成部門之間為牟利而相互“串聯”執法。無論公權力之間的矛盾和“相互打架”，還是公權力的非法聯合最終都是以犧牲個體權益為代價，嚴重違反了行政法職權法定原則，背離了現代行政法“法無明文規定不得為之”、“有法才有權行使”的立法理念和法治精神。職權法定原則要求行政職權來源于法、行政職權受制于法、越權無效并承擔法律責任等[[5]周佑勇：《行政法原論》，中國方正出版社2005年版，第67--68頁。]。

筆者認為，作為法的實施方式之一的執法出現問題時，具有“終局性、中立性、公正性”[[6]付子堂：《法理學初階》，法律出版社2006年版，第330--331頁。]的司法措施應該成為其補救方式，這也是法實施過程中的邏輯順序的體現。[[7]張文顯：《法理學》，高等教育出版社、北京大學出版社2007年版，第239頁。]司法是一個社會公平正義的最后保障，訴訟是司法的典型形式。我國建立起來的民事訴訟、刑事訴訟、行政訴訟三大訴訟制度對解決當前轉型時期社會發展過程出現的一系列問題起到關鍵作用。面對上述問題，民事訴訟和刑事訴訟顯然難以真正做到問題的解決[[8]關于該事件的最新處理結果是：女車主獲得一定的民事賠償，永城市公路局流動治超大隊7名執法人員將被移交司法機關追究刑事責任，永城市政府及交通系統16名相關領導和責任人也被分別給予撤職、降級、記過等處分。這一處理雖然涉及到或即將涉及到相應的民事、刑事訴訟但是筆者認為這只是針對個案的處理而并不能從根本上解決這一現象。參見：http：//news.sina.com.cn/o/2013-12-15/021028986529.shtml。]，行政訴訟成為現行訴訟體制中的唯一希望。然而對于上述問題我國現行的行政訴訟制度能否提供適當救濟成為本文敘述的重點。

二、行政訴訟的失靈

自1989年頒布《行政訴訟法》以來，行政訴訟受理并審理大量行政案件，維護了行政相對人的合法權益，提高了民眾的法律意識，監督行政機關行使職權，推動其依法行政[[9]馬懷德：《行政訴訟制度的發展歷程》，北京大學出版社2009年版，第159--163頁。]。但是，隨著社會變遷，法律的滯后性弊端顯現。行政訴訟法中的規定也很難適應變化了的社會和公民權利意識，針對上述事件，行政訴訟在以下幾方面難以跨越制度障礙，也很難更好的保障公民權益。

首先，規范性法律文件難以進入訴訟審查范圍，使得現行行政訴訟體制不能確保良性法制的實現。即通常所說的現行《行政訴訟法》第12條將行政行為分為具體行政行為和抽象行政行為，而行政訴訟僅僅將具體行政行為納入到受案范圍之列。雖然有學者認為：“針對特定對象的行政行為可能侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益，針對不特定對象的行政行為也同樣可能侵犯公民、法人或者其他組織的合法權益。既然如此，把行政行為的對象是否特定與行政訴訟的受案范圍聯系起來，實際上是混淆了兩個不同問題的實質”[[10]楊小軍：《行政訴訟受案范圍之反思》，載《法商研究》2009年，第4期。]。

如前所述，法律規范要獲得人們的信仰，其前提就在于自身應當具備足夠的正義性，而“正義”在現代法治社會最直接的詮釋即為合法與合憲。法律規范作為立法權或行政權行使之產物，根據自然公正原則，其合法性與合憲性的判斷只能歸屬于法院。然而，在案件審理過程中，法院即便發現行政機關所適用的法規、規章、決定、命令與憲法、法律、法規或其他上級行政規范相抵觸，也只能提請相關制定主體予以改變或撤銷。但實踐經驗證明，權力機關違憲審查的“疲軟”以及行政機關復議監督的流于形式，使得大量的有著違法、違憲嫌疑的規范性文件仍然在現實生活中“暢行無阻”。

其次，行政訴訟面對行政體制束手無策。行政體制和部門利益分配是現代國家治理的首要問題，也是關系到公權力與私權利分配合理性的關鍵所在。由于行政特有的上下級之間的命令關系，以及人大監督的缺失，從而導致我們基層行政執法部門超額配置現象俯拾皆是。而行政訴訟是司法權介入行政權，并監督行政權規范行使的權力[[11]章劍生：《有關行政訴訟受案范圍的幾個理論問題探析》，載《中國法學》1998年，第2期。]，行政的及時性、有效性在一定程度上排斥司法權的介入。在司法難以獨立行使的我國基層權力配置體系中，行政訴訟對于行政體制和部門配置的監督作用幾乎是不存在的。

《行政訴訟法》也并沒有賦予法院對行政體制和部門配置等基礎行政關系進行審查和裁判的權力。在《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》中也沒有明確各級人民代表大會對政府有關部門的設置進行監督和決定。立法的缺陷導致行政權力的擴張，并進而使公民權利成為權力不當行使或者濫用的“刀俎之肉”。也使得“有權力的人們使用權力一直到有界限的地方才休止”[[12] [法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），商務印書館1959年版，第184頁。]。這種單純依靠行政內的自我監督和約束即有違現代法治理念，也使得在現實權力運用過程中部門設置成為難以掌控的“脫韁野馬”。

最后，合理審查權行使范圍狹窄，行政自由裁量權濫用難以得到有效規制。根據《行政訴訟法》相關規定，法院只能對顯失公正的行政處罰行為判決變更，而對于其他處于行政機關合法權限范圍內，但在本質上卻違反行政比例原則、構成對公民合法權益不適當限制的行為則無權說“不”。在公路運輸執法時，個別執法部門如路政、運政等機關對超限貨車以“月票”和“年票”的方式進行處罰，這種現象可謂嚴重違反執法理念，也是漠視《行政處罰法》、無視公民權利和公共利益，其執法儼然成為本部門創匯盈利的手段和工具。這種行政自由裁量權的不適當行使，只會導致公民權利實質內容的“克扣”和公民權利意識的削減，公眾不再信任法律與司法，即使有糾紛亦不會訴諸法律，“厭訴”心理也由此而生。

《中國法律年鑒》統計數據表明，人們從一開始即未對《行政訴訟法》的頒行顯示出立法者所期待的熱情，行政訴訟案件數量增長緩慢，某些年度甚至呈下降趨勢。如1993年1-6月全國法院一審行政案件受案率即比上年度同期下降5168%，2002年則更是比2001年下降了20% 。[[13]胡肖華：《從行政訴訟到憲法訴訟：中國法治建設的瓶頸之治》，載《中國法學》2007年，第1期。]從上述可見，作為實現法治重要手段的訴訟已經慢慢失去了人們對其本該擁有的終局糾紛解決功能的信任，雖然這不僅僅是法院合理審查權限較小引起的，但是法院公正合理的審判如果已不再是人們的追求，那么法治中國的建設之路將是何其的漫長。

另外，《行政訴訟法》實施中的其他問題的存在也是制約行政執法過程中權力濫用難以遏制的原因。

總之，正如有學者所言，中國行政訴訟是在憲法“麻木不仁”的狀況下建立的[[14]尤媛春、郭潤生：《關于行政訴訟走出困境的思考》，載《行政法學研究》1999年第4期。]，這種制度在創始之初即存在著諸多先天不足；近十年來的司法實踐亦表明，該制度與生俱來的瑕疵與缺陷正日益成為阻礙中國法治前行的絆腳石[[15]胡肖華：《從行政訴訟到憲法訴訟：中國法治建設的瓶頸之治》，載《中國法學》2007年，第1期。]。

三、憲法訴訟建立的必要性及實踐瓶頸

2014年行政訴訟法進行第一次修改，曾加了對規范性文件的審查，但依然不能夠判定規范性文件違法或不適用。行政訴訟法的修改能否帶來行政訴訟的深刻變革，能否改變現在法律實施過程中的尷尬局面，這一切都未可知。筆者認為，在沒有憲法訴訟的情況下，行政訴訟的改革也勢必如“水欠源頭”一般難以深刻實施。

面對上述問題，從基層執法和公民基本權利的保護兩方面考量，憲法訴訟應該而且必須盡快建立。筆者從構建憲法訴訟的必要性和憲法訴訟構建過程中的實踐瓶頸兩部分加以闡述。

（一）構建憲法訴訟的必要性

首先，憲法訴訟的建立是建設法治中國，維護和保障憲法權威的需要。我國正在逐步進入現代社會，該時期是矛盾的膨脹期，改革的攻堅期，面對復雜的局勢建立憲法訴訟能夠進一步制約公權力的濫用與膨脹。正如該事件一樣，如果有有效的憲法訴訟，則當事人完全有可能也有依據走訴訟、司法的道路。憲法訴訟賦予法院審查部分地方立法的權力，這樣司法介入行政才有了最根本的保障，如若不然，司法權力監督制約行政權力將是一句難以實現“理想”。法治中國的建設首先應該有相應配套的司法制度來維護。我國已經建立的民事、刑事、行政三大訴訟制度在提高公民權利意識，保障公民權利，和推動法制建設方面起到巨大作用。但是作為“母法”、“根本法”的憲法在實施方面卻停滯不前，沒有發揮其應有的地位和作用。

“重大改革要于法有據”。憲法的“冷凍”也使得其他部門訴訟法的進一步發展受到限制，也使得“改革以違法為代價”的怪現象不斷上演。憲法失去活力，其權威則會大大折損，其自身“新陳代謝”的能力不足。這一切都不利于法治國家建設。而憲法訴訟的建立將進一步推動全社會的法治理念進步，也會通過案件的審理和公布更好樹立憲法權威，維護法治社會的基本秩序。

其次，憲法訴訟的建立能夠進一步限制公權力的濫用，促使政府依法行政，使得公權力真正關進“制度的籠子里”。憲法訴訟的建立能夠突破原有三大訴訟法的不足，彌補制度漏洞，促使憲法以及整個法律制度跟上社會的不斷進步。如此，則行政機關和一些地方政府想要利用法律本身的滯后性濫用公權的可能性將會大大降低。憲法訴訟的建立能夠有效改變部門冗雜，政出多門的現實。法院可以通過訴訟和案例方式對權力交叉的現象予以改變，也可通過法院的靈活實施，以議案的形式提請各級人大加以關注和監督。憲法訴訟建立使得監督政府權力運行常態化、制度化，能夠有效避免腐敗，使公權力濫用的空間進一步縮小。

最后，憲法訴訟的建立是維護公民權利，增強公民權利意識的需要。正如聯邦德國憲法法院法官指出的：“《基本法》不僅在其價值等級中給人以權利，而且還為他提供了保護。事實上，沒有憲法保障的有效司法保護，個人自由和權利就毫無意義。”[[16]張千帆：《西方憲政體系》（下冊，歐洲憲法），中國政法大學出版社2001年版，第259頁。]權利意識是現代社會公民的標志，具有權利意識公民才能更好地監督政府，更好地保障自身權利。其實，憲法訴訟的功能不僅僅在于限制公權力的濫用，其最終目的和意義是為了更好地保障公民的基本權利。在有關憲法訴訟的事例中，絕大多數是民事主體亦或是私權利主體之間發生沖突時，由于民事訴訟和部門法的局限而得不到充分保障時才援引憲法條款。[[17]王禹主編：《中國憲法司法化：案例評析》，北京大學出版社2005年版。]

（二）構建憲法訴訟的實踐瓶頸

以上關于憲法訴訟價值的闡釋，就目前而言，仍僅是一種理論層面的探討或至多為對西方憲政經驗的總結；憲法訴訟的應然價值能否在中國得以現實化，則涉及到憲法訴訟的本土確立問題。實踐證明，憲法訴訟之域內實證化是舉步維艱的，憲法訴訟已成為中國法治建設過程中不可避諱的“隱傷”。

筆者僅從法制實踐層面分析之：

第一，憲法的可適用性受阻卻，憲法訴訟缺失可存在性根基。憲法訴訟制度的建立， 源于這樣一個前提性假設，即憲法能夠為訴訟判決所援引，能夠在司法審判中被適用，能夠成為公民尋求權利救濟的理由。然而，在中國，憲法自從走出立法機關的神圣殿堂便被“束之高閣”；在大多數民眾心中，憲法乃“閑法”，其功效既不在于為公民權利提供保障，亦不在于為國家權力劃定界限；與其說憲法是“公民權利的保障書”，毋寧說憲法是“治國安邦的總章程”；且最高人民法院1955年和1986 年兩個批復的存在，則更使得憲法在現實生活中不具有可適用性。

第二，憲法監督機制設計不合理，違憲審查權享有主體模糊不清。根據現行5憲法6第62、67條之規定，全國人大及其常委會負責監督憲法實施，它們有權撤銷或改變具有違法或違憲嫌疑的法律、法規或其他規范性文件；但此二者并非我國違憲審查權的惟一享有主體；相反，根據現行憲法其他條款及《中華人民共和國立法法》相關規定，國務院、地方國家權力機關及地方各級人民政府亦享有一定程度上的違憲審查權。然而，事實上，從嚴格的法律規范文本主義出發，無論是國務院還是地方國家權力機關、地方各級人民政府都沒有憲法解釋權，該權力僅屬于全國人大常委會。根據憲政一般原理，憲法解釋權的享有是違憲審查權行使的基本前提，沒有憲法解釋權就無法審查規范性文件是否與憲法相抵觸。因此，上述規定不僅使得違憲審查權歸屬模糊不清，而且在實踐中不具有必要的可操作性。事實上，全國人大及其常委會作為最高國家權力機關，其主要職能是制定法律，并不負責法律的具體適用與執行，在沒有其他外界因素推動的情況下，它自身不可能主動發現并裁決違憲案件。

第三，法規備案審查室職權范圍有限，不能從根本上發揮“正本清源”之功效。為適應法治發展，2004年全國人大常委會在其法律工作委員會之下設置法規備案審查室，專門負責處理有關行政法規、地方性法規等規范性文件的違法、違憲審查問題；2005年則更是完成了行政法規、地方性法規、自治條例和單行條例、經濟特區法規備案審查工作程序的修訂，并通過了司法解釋備案審查工作程序。自此，公民若認為法規同憲法或法律相抵觸，可直接向全國人大常委會提出書面審查意見，法規備案審查室在具體審查過程中也有了可操作的程序性規則。應當說，這對于實現法制統一、維護公民權利， 其意義是積極的，它能夠在一定程度上緩釋中國的違憲審查危機，推動中國的法治進程。但我們亦應看到，其職能的有限性與地位的隸屬性，決定了該機構既無權過問全國人大常委會制定的一般法律是否違憲，更無權考察全國人大制定的基本法律是否合憲。

四、結語

憲法訴訟的建立是時代發展的呼喚，其建立雖然困難重重，但是我們也已經作出了一定的探索。而且，憲法訴訟的建立也有其可能性，如：社會可能性，公民法制意識的增強，要求進一步維護基本權利的呼聲很高，社會需要建立憲法訴訟；文本可能性，我國現行82憲法文本經過四次修正案已經達到成熟，并且文本本身也已經相當先進，回歸憲法文本，以法教義學理念建立憲法訴訟有其可能性[[18]張翔：《憲法教義學初階》，載《中外法學》2013年，第5期。]；政策可能性，黨的十八屆四中全會做出了全面推進依法治國的決定，并提出“健全憲法實施和監督制度”，“一切違反憲法的行為都必須予以追究和糾正”。[[19]參見《中共中央關于全面推進依法治國若干重大問題的決定》

（作者單位蚌埠市禹會區人民檢察院）]這為建立憲法訴訟提供相應的政策空間。因此，來自基層的聲音不能錯過，憲法訴訟建立定會進一步規制權力的擴張與濫用，更充分保障公民的基本權利。