比較兩大法系的判例制度兼談我國建立判例制度的必要性

摘 要：目前世界上主要存在兩大法系，即大陸法系和英美法系，大陸法系的主要法律表現形式為法典，又稱為成文法系。而英美法系主要以判例法為法的主要表現形式，因此又被稱為判例法系。雖然大陸法系的主要法律表現形式為成文法，但判例制度仍然存在于大陸法系之中。本文旨在探討兩大法系判例制度不同，并探討在兩大法系互相學習借鑒的背景下我國建立判例制度的必要性。

關鍵詞：判例制度；兩大法系；判例法

法系就是根據世界上各個國家和地區法律體系的歷史傳統和不同特征而對其進行的一種分類，通常把形式上具有一定特點的，屬于同一歷史傳統的若干國家和地區的法律體系劃為同一類別。①目前理論界普遍接受的是將資本主義的法律體系劃分為大陸法系和英美法系。而區分這兩大法系的關鍵之所在就是判例制度在兩國的不同。

一、相關概念的區分

為了厘清判例制度在兩大法系的不同我們首先要區分幾個概念。

（1）判例與判決。判例是指具有先例作用的法院判決，在英美法系判例應包括以下含義：一是指某個案件的判決是法院對爭議事實的認定依據的法律規定作出裁判；二是指判決中所包含的法律原則它是法官針對案件事實所涉及的法律問題對法律規范的進一步明確解釋或對法律未規范的問題依據正義、公平、合理的精神所作出的判斷。②

（2）判例與判例法。判例是指具有前例作用的法院判決，而判例法并不是對某個案件的整個判決，而僅僅是一個判決中所含有的法律原則和規則對其他法院以后的審判具有一種前理性的說服力和約束力。在英美法系以普通法為基礎，判例法是一種重要的法律形式。

二、兩大法系判例制度的比較

前文已經說明了大陸法系國家有判例而無判例法，而英美國家是將判例法作為主要法源，下面將著重對兩大法系判例制度的不同而進行論述。

（1）判例的地位不同。英美法系以英國普通法為基礎，受羅馬法影響不大，以判例法為主要的法律形式，雖然也頒布了一些制定法如美國的案例重述，《統一商法典》，英國的《自由大憲章》等等，但通常只是由判例歸納而成，這其中許多概念和原則來自于司法習慣，因而在解釋和使用時往往需要借助于判例來進行。

（2）判例的法律效力不同。在以判例法為主要淵源的英美法系遵循先例原則是判例法的基礎，法官審理案件時應考慮上級法院，甚至是本法院在以前類似案件判決中所含的法律原則和規則。具體說就是高級法院的判決對下級法院處理同類案件有約束力，同一法院的判決對其以后的同類案件的判決具有約束力。③即指以前判決中的法律原則對以后同類案件具有約束力。大陸法系雖有判例但卻沒有遵循先例的原則，下級法院對上級法院判例的遵從只是由于他習慣于上級的權威，或法官不愿承擔自己的判決過多地被上訴法院推翻的風險。④

三、判例制度的優勢

（1）判例法具有一致性。遵循先例原則是判例法的靈魂，它要求法官依據先例中總結出的法律規則和原則對案件進行判斷，當然這并不要求后案與先例的案件事實完全相同，它要求法官靈活的運用技術從以前的判例中汲取智慧和經驗。在英美法系中，法官在對某一案件進行判決時，首要的任務是在查明案情之后將先例中的案件事實與法律問題與現在審理的案件事實和法律問題進行比較和分析，然后找出相同或相似的事實加以認定。

（2）判例制度具有靈活性。目前我國一方面存在大量法規閑置，而另一方面是對法律法規的大量需求，供需不平衡，這一方面是由于我國立法效率不高，另一方面也是成文法的僵化性、原則性和滯后性導致的。

（3）判例制度有效節省了司法資源。在英美法系國家，以侵權案件為例，法官在將案例與先例的案件事實進行比較后方可按之前的判決得出結論，而大陸法系國家的法官在認定了案件事實后還要進行找法，首先適用哪一部法律，是否與違約責任發生競合，是否觸犯其他法律，用法律中的那一條等等。

當然經過漫長時間的發展，無論是在英美法系國家還是在大陸法系國家判例法和成文法都沒有相互取代，一是由于各個國家的歷史傳統不同，二是由于判例法合成文法各有各的優勢，包含著組織社會核實其運轉的所有范圍而不僅僅是其中法院可以援引和實施的規則。⑤由與兩者各有其調整范圍，所以兩者能共存共生。

四、我國建立判例制度的必要性

我國法律體系深受大陸法系的影響，以成文法為主要法源，成文法具有穩定性和明確性的特征。

（1）判例制度有利于法律的統一。中國的立法機關是全國人民代表大會及其常務委員會。就廣義的“法”而言，立法機關的范圍也相應擴大。如國務院可以制定行政法規，省、直轄市的人民代表大會及其常務委員會可以制定地方性法規，民族自治地方的人民代表大會可以制訂自治法規等。

（2）有利于法律的世俗化。現實生活中的典型案例對于不懂法的公民來說總比僵硬的法律條文和法律術語更具有說服力，基于我國公民法律意識都比較淡薄的現狀，判例法制度的引入將使人們加深對法律的理解，提升人們對判決的認同度，提高公民的法律意識。

（3）有利于我國司法機關作用的發揮。我國一直都是立法權獨大的國家。判例法有助于我們通過法官、法學家以及法律共同體的所有成員共同努力，逐漸認識演進中的社會自身形成的糾紛解決方法以及與之密切聯系的法律自身需求與法律自身提供的解決方法——‘活法（livinglaw），并依據這種認知及時解決社會糾紛，促進符合法律秩序內在邏輯的法制的健康發展”。⑥

我國最高人民法院現已經在全國范圍內推行了最高人民法院案例指導制度，雖然其與判例制度是截然不同的，只是通過公布典型案例對各級法院的司法實踐進行指導，但這已經是往判例制度邁進的一小步。在英美法系和大陸法系相互借鑒學習和融合的過程中，我國應該結合本國司法實踐的實際緊跟社會發展步伐，在各項配套規則成熟的情況下，科學引進判例制度。

注釋：

①張文顯，法理學，北京大學出版社、高等教育出版社，2007年，第三版。

②劉珊，王海彬，兩大法系判例制度的比較，經濟與社會發展[J]，[2008]：6-124-07。

③李二桃，判例法的借鑒與本土化——比較法視角下的中國判例制度的構建，前言，{2005]：12-149-04。

④鐘楊柳，淺議判例制度在兩大法系之間的比較，[J]法治在線，22。

⑤[法]勒內.達維著：《英國法與法國法：一種實質性的比較》，清華大學出版社2002年版，第53頁。

⑥張琪：《判例法的比較研究》，《比較法研究》[J]2002年第4期。

參考文獻：

[1]張文顯，法理學.北京大學出版社、高等教育出版社，2007年，第三版.

[2]劉珊，王海彬.兩大法系判例制度的比較，經濟與社會發展[J]，[2008]：6-124-07李二桃.

[3]判例法的借鑒與本土化——比較法視角下的中國判例制度的構建，前言，[2005]：12-149-04.

作者簡介：

韓晨曦，女，河南信陽人，民族：漢，在讀碩士研究生，研究方向：民商法，單位：華東政法大學，法律學院，民商法系。