論身份犯的共同犯罪

摘要：本文論述的是共同犯罪與身份，分析共同犯罪與身份的定罪和量刑，以及刑法各個理論對相關(guān)問題的觀點；然后提出如何處理該問題及理由。通過本文的研究，希望可以為刑事立法與司法實踐提供借鑒。

關(guān)鍵詞：共同犯罪；身份犯；定罪與量刑；分別定罪

中圖分類號：D924.1文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0255-01

作者簡介：趙夢詩（1993-），女，漢族，山西晉中人，西北政法大學刑事法學院，2016級刑法學專業(yè)碩士研究生，研究方向：刑法學。

一、身份犯的共同犯罪

（一）共犯與身份的定罪

1.無身份者與有身份者的共同犯罪

對于這個問題，一些國家有明文規(guī)定。如，日本刑法第65條、德國刑法第28條，認為成立共同犯罪。而在我國刑法總則中對身份犯的共犯沒有直接規(guī)定，僅刑法分則和司法解釋中存在相關(guān)規(guī)定，如，刑法第382條第3款，非國家工作人員伙同國家工作人員共同貪污的，以貪污罪的共犯論處。

筆者認為，無身份者與有身份者實施真正身份犯時，構(gòu)成共同犯罪。理由：①我國刑法分則中所規(guī)定的構(gòu)成要件行為僅指實行行為，不包括教唆、幫助行為，因而僅要求正犯具有特殊身份。②我國刑法有關(guān)共犯人的規(guī)定已指明了這一點，根據(jù)刑法第27條、28條和29條關(guān)于從犯、脅從犯和教唆犯的規(guī)定表明：從犯、脅從犯與教唆犯只存在于共同犯罪之中。③反面而言，若認為此情形一概不成立共同犯罪（除明文規(guī)定的貪污罪外），那么刑法總則關(guān)于共同犯罪的規(guī)定幾乎就是一紙廢文。

2.不同身份者的共同犯罪

由以上內(nèi)容可知，無身份者與有身份者構(gòu)成共同犯罪。而無身份者自然包括那些具有其他身份而不具有此種身份的人，推此及彼，不同身份的主體也成立共同犯罪。但是，主體之間應當如何定罪。如，非國有公司工作人員甲與國有公司委派到該非國有公司從事公務的國家工作人員乙共同侵吞該非國有公司的財產(chǎn)時，應當如何定罪？

對這個問題，2000年6月30號最高人民法院的司法解釋做了規(guī)定：按照主犯的性質(zhì)處罰。但是，在難以區(qū)分主從犯時，如何認定？最高人民法院2003年11月13日《座談會紀要》指出：“難以區(qū)分主從犯的，可以貪污罪定罪處罰。”

這兩個司法解釋，筆者認為存在一定的不妥之處。認定為貪污罪還是職務侵占罪是一個定罪的問題，而對行為人進行主犯還是從犯的判斷是一個量刑的問題，如果對共同犯罪按照主犯的身份定罪，那就是用量刑的概念來解決定罪的問題，這顯然是不妥的。而后一個解釋也欠妥，違反了我國刑訴法“事實存疑時有利于被告人”的基本原則。相較于職務侵占罪，貪污罪的法定刑較重。

這兩個司法解釋都存在或多或少的欠缺，那么到底應當如何處理此類案件？筆者認為，應當采取分別定罪的觀點。

（二）共犯與身份的量刑問題

這個問題，大陸法系國家的規(guī)定基本一致。我國刑法的基本原則是共同犯罪中每一個犯罪人，他本身所具有的從重或從輕處罰的身份，其效力只及于本人，而不及于其他沒有這種身份的人。

二、分別定罪的理論依據(jù)

在涉及到共犯與身份的定罪時，還有個問題沒有解決，即不能區(qū)分主從犯時，應當如何定罪處罰？

（一）刑法學界的爭論

關(guān)于這個問題，我國有分別定罪說①、較高身份決定說②、核心角色說③、互為想象競合犯說④等學說。筆者個人贊同分別定罪的觀點。

（二）分別定罪的依據(jù)

1.分別定罪符合立法精神

之所以要進行分別定罪，是因為分別定罪符合刑法對不同身份的人實施相同的行為予以不同的法律評價的立法精神。⑤因此，對于不同身份主體的行為，我們應當給予不同的評價。

但是，對其分別定罪是否否定了他們之間的共犯關(guān)系？筆者認為在這種情況下，并沒有否定他們之間的共犯關(guān)系。

2.分別定罪的共同性

在刑法理論上存在行為共同說與犯罪共同說之爭，而犯罪共同說里面又有完全犯罪共同說與部分犯罪共同說等不同理論。在這種情況下，筆者認為可以采用部分犯罪共同說。在兩個人的犯罪有一部分重合的情況下，在重合的這一部分成立共犯，但最終的結(jié)果可能超出了重合的部分，因此分別定罪。

3.分別定罪符合想象競合犯的規(guī)定

在此情形下，甲與乙的行為，其實是具有想象競合的性質(zhì)的。這一點與“想象競合犯說”的觀點有相似之處。對于甲而言，是貪污罪的共犯，又是職務侵占罪的正犯，具有競合關(guān)系，按照正犯優(yōu)于共犯，應當按照職務侵占罪定罪。而對于乙來說，按照貪污罪定罪。

4.分別定罪符合刑事訴訟法原則

分別定罪的觀點符合刑事訴訟法中的“事實存疑時有利于被告人”的基本原則。

三、結(jié)語

共同犯罪與身份是很復雜的問題，是值得深入研究、探討的。本文深入分析共犯與身份的定罪和量刑，并對出現(xiàn)的不同案件做出處理意見與分析。以上僅是筆者個人的觀點，希望可以為刑事立法以及刑事司法實踐提供借鑒。

[注釋]

①楊興培，何萍.非特殊人員能否構(gòu)成貪污罪的共犯[J].法學，2001（12）.

②周光權(quán).刑法總論[M].北京：中國人民大學出版社，2011：244.

③張明楷.刑法的基本立場[M].北京：中國法制出版社，2002：281-282.

④盡管結(jié)論存在些許差異，但是以想象競合犯原理解決問題的觀點.陳興良，周光權(quán).刑法學的現(xiàn)代展開[M].北京：中國人民大學出版社，2006：339；張明楷.刑法學[M].北京：法律出版社，2016：442.

⑤陳興良.口授刑法學[M].北京：中國人民大學出版社，2007：344.