關于中韓刑法典的正當防衛(wèi)制度的比較研究

摘要：正當防衛(wèi)是在任何時代和法制下皆被認可的一種法律制度，甚至被稱擁有自然法律權利的性質(zhì)。韓國與中國刑法典理論體系都源自大陸法系。韓國現(xiàn)行刑法典則更多地參考了德國刑法三階層理論體系，但是中國在建國初期則繼承了前蘇聯(lián)刑法四要件理論體系并且沿用至今。近些年中國刑法理論通過不斷的研究，以德、日為中心的大陸法系國家的三階層刑法理論的在學術界受到越來越多關注和研究，而且在檢法系統(tǒng)的實踐活動中也適當運用的三階層理論體系中的因果關系理論和共同犯罪理論等也越來越多。因此，比較研究中國與韓國刑法理論體系，有利于推進兩國之間對于刑法理論的共同發(fā)展。

關鍵詞：正當防衛(wèi)；中國；韓國；比較

中圖分類號：D924文獻標識碼：A文章編號：2095-4379-（2017）11-0124-02

作者簡介：方斌（1989-），男，朝鮮族，吉林延吉人，延邊大學法學院，本科，研究方向：刑法學。

一、中國正當防衛(wèi)制度的沿革

（一）正當防衛(wèi)保護的法益范圍更加確切

中國第一部刑法典，即1979年刑法典中，有關正當防衛(wèi)的制度規(guī)定在第十七條條第一款，該規(guī)定為：“為了使公共利益、自己或別人的人身和其余權益免受正在進行的不法侵害，而采納的正當防衛(wèi)作為，不負刑事責任。”相繼，中國通過進一步的修訂，出臺了1997年刑法典，也就是現(xiàn)行刑法典。該部刑法典中有關正當防衛(wèi)的制度規(guī)定在第二十條第一款，該規(guī)定為：“為了使國家、公共利益、自己或者別人的人身、財產(chǎn)和其他權利免受正在進行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬于正當防衛(wèi)，不負刑事責任?！睂Ρ日敺佬l(wèi)的兩次修改，兩條變動顯而易見。第一處變動是防衛(wèi)目的，填補了“國家利益”與“財產(chǎn)權利”的空缺。因為1997年的刑法典中對于“公共利益”定義與范圍皆模棱兩可，是否包括“國家利益”與“財產(chǎn)利益”等的界定不確切。財產(chǎn)權利處在與公民的人身權利同等重要的地位，但79年刑法中“財產(chǎn)權利”被概括為“其他權利”這種兜底性規(guī)定中，法條的表述實在是差強人意。把“財產(chǎn)權利”與“其他權利”的界定范圍中分離開來，進而將“財產(chǎn)權利”的地位與“人身權利”的地位平行設定，明顯肯定了公民所應有的兩項基本權利，即人身權利和財產(chǎn)權利，從而間接的保障公民的正當防衛(wèi)權利。

（二）首次建立無限防衛(wèi)制度

在非法暴力性犯罪迅猛增長、公民的人身安全一次又一次的推上風口浪尖的環(huán)境下，全國人大一致贊同并通過了新一部刑法典，即97年刑法典。該部刑法典首次規(guī)定了無限防衛(wèi)制度，也就是第二十條第三款的規(guī)定：“對正在舉行行兇、殺人、搶掠、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)作為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任。”無限防衛(wèi)權的建立無疑是擴大了公民在面對嚴重危及人身安全的暴力犯罪時的防衛(wèi)限度，一方面給予了公民更大的防衛(wèi)權利和范圍，另一方面也對各種危及人身安全的暴力犯罪起到了一定的預防作用。

二、韓國正當防衛(wèi)制度的概述

（一）韓國正當防衛(wèi)制度的定義

韓國刑法典中有關正當防衛(wèi)的制度規(guī)定在第二十一條，該規(guī)定為：“為防衛(wèi)自己本人或他人的正當法益，關于正在實行的不正當非法侵害而選擇的行為，若有相稱理由，不予刑事處罰。防衛(wèi)過當，依照其情況可以免除處罰或者減輕處罰。前款情況下，如其過當行為在夜晚或其他不安的狀態(tài)下，因為恐怖、驚詫、激動或，慌張而引發(fā)的，不予處罰”。

以德、日為代表的大陸法系理論制度深刻的影響著韓國刑法理論，并且韓國的正當防衛(wèi)制度與大陸法系的正當防衛(wèi)體系也有這千絲萬縷的聯(lián)系。在韓國，除了正當防衛(wèi)行為被刑法典規(guī)定為違法阻卻性事由的還有緊急避險和自救行為。

（二）韓國正當防衛(wèi)的成立條件

韓國刑法典中把構(gòu)成正當防衛(wèi)前提條件一分為三，包括了正在遭受非法的侵害；防衛(wèi)意圖是防衛(wèi)自身或他人的人身、財產(chǎn)等正當法益；具備與保護法益行為相稱的理由。根據(jù)三階層理論來說該侵害行為應該包括故意、過失或者意外事件，作為和不作為的行為模式也應該納入該侵害行為當中，并且防止不作為行為模式下的正當防衛(wèi)的泛濫，則應該必需具備與作為相同的義務，并且不作為的正當防衛(wèi)行為也應該具備可罰非法性。

三、中韓兩國刑法典的比較

（一）兩國刑法典對正當防衛(wèi)概念的比較

根據(jù)上述有關兩國的正當防衛(wèi)概述中，能夠發(fā)現(xiàn)，在正當防衛(wèi)的定義賞中國和韓國的刑法理論上持有許多相同的觀點：第一，兩國在正當防衛(wèi)主觀方面皆表示，行為人在進行正當防衛(wèi)的主觀目的是防止和避免不法侵害的發(fā)生，則被法律授予了一定范圍內(nèi)的“不法侵害”以阻止真正侵害行為，所以，該行為人進行的正當防衛(wèi)不具備違法性，不用承擔任何刑事責任。第二，兩國在對于防衛(wèi)意圖的重要性上接近一致。防衛(wèi)意圖是正當防衛(wèi)制度中用來區(qū)分此行為與彼行為的重要分水嶺，即正當防衛(wèi)行為與不法侵害行為，如果行為人是過失或者根本沒有防衛(wèi)意圖從而實施侵害行為的話，該行為人的行為不屬于正當防衛(wèi)。第三，中國和韓國的刑法典對正當防衛(wèi)的定義中則都一律強調(diào)正當防衛(wèi)的限度不可以超過必要的范圍，正因如此，正當防衛(wèi)是針對不法侵害予以的還擊并非是針對不法侵害的報復。

（二）兩國正當防衛(wèi)的限度條件之比較

中國和韓國刑法理論界都認為應當根據(jù)客觀實際，來確定防衛(wèi)限度的范圍。韓國刑法理論界對防衛(wèi)限度范圍的通說是，未到不得已的情況不可以實行防衛(wèi)行為，并且與不法侵害程度也是相對的，才可以被認為是正當行為。相反中國刑法典中規(guī)定，實施防衛(wèi)行為只需要不明顯超過必要的限度范圍內(nèi)，便是正當?shù)摹ｏ@而易見，中國刑法規(guī)定的正當防衛(wèi)限度條件要比韓國刑法更為寬松。

應該怎么評議中國和韓國刑法典針對正當防衛(wèi)的必要限度呢？可以從刑法典中設定的正當防衛(wèi)制度目的的角度來分析，制定正當防衛(wèi)制度是在于激勵公民與正在進行中的一系列非法侵害作斗爭，其目的則在于國家、公共利益免受侵害，同時也為了保障公民的自身的人身和財產(chǎn)等合法權益。在這一種角度來分析，國家應允許公民的防衛(wèi)行為具有如此的強度。此時，更應該考慮到，對進行中的防衛(wèi)行為的程度提出更嚴謹?shù)囊?，避免防衛(wèi)權的亂用，防止產(chǎn)生沒必要的侵害結(jié)果的發(fā)生。

四、無限防衛(wèi)權原則

中國的正當防衛(wèi)制度中關于無限防衛(wèi)權原則體現(xiàn)在刑法典第二十條第三款的規(guī)定，該規(guī)定為：“對正在進行行兇、殺人、搶劫、強奸、綁架以及其他嚴重危及人身安全的暴力犯罪，采取防衛(wèi)行為，造成不法侵害人傷亡的，不屬于防衛(wèi)過當，不負刑事責任?！?。而韓國刑法典中則沒有規(guī)定無限防衛(wèi)權，所以對于該項法條的理解是區(qū)分兩國正當防衛(wèi)制度的一個重要標志。

（一）無限防衛(wèi)權的法律特征

1.只能適用于暴力犯罪侵害

從中國刑法典對于無限防衛(wèi)權的規(guī)法條定描述中可以得知，可以進行無限防衛(wèi)權的前提條件是受到了“殺人、搶劫、強奸、綁架”等典型的嚴重暴力型犯罪，并且以兜底性詞語“其他暴力犯罪”，擴大解釋了該種嚴重的暴力型犯罪。

2.只能適用于危及人身安全的暴力型犯罪侵害

無限防衛(wèi)權與一般的正當防衛(wèi)迥然不同的，它定然是危險正在波及到人身安全的嚴重的暴力型犯罪的情況下才可以行使。如果只是危害到國家、公共財產(chǎn)利益、公民的財產(chǎn)權益或者非暴力性質(zhì)犯罪的情況下，就不可以肆意地使用無限防衛(wèi)權。換句話說，即使侵犯了其他多么嚴重的合法權利的犯罪，只要不是威脅公民的人身安全的嚴重暴力型犯罪，則都不可適用無限防衛(wèi)權。

（二）無限防衛(wèi)權的淺評

2012年在韓國發(fā)生的一起案例受到了各媒體的巨大關注。具體案情如下：一名女性為了躲避一名男性的強奸行為致使犯罪人死亡的案例，最后大法院判決防衛(wèi)人（女）傷害致人死亡罪。這名女性為了避免其性自主權被侵犯，不顧把被綁在車外的犯罪人的安危而逃跑的過程中致犯罪人死亡。法院認為，女方雖然沒有對于犯罪人的明確的傷害意圖，但明知犯罪人應處在危險環(huán)境并且有生命危險而不顧，放任該危險的發(fā)生而仍然進行駕車，致犯罪人死亡。最終法院以間接故意的傷害致人死亡罪判處了刑罰。在2009年的中國也發(fā)生了與上述情況類似的案件，這即是當時轟動一時的鄧某案件。對比兩個案件，韓國的案例若是發(fā)生在中國，則會使用刑法第二十條第三款的規(guī)定，即該女性的行為屬于特殊正當防衛(wèi)，不負刑事責任。

第一、無限防衛(wèi)權很有可能導致國家把負責公民安全責任轉(zhuǎn)卸到公民。限定的刑罰權在一方面建立了防衛(wèi)權的基礎，可是在另一方面也體現(xiàn)了防衛(wèi)權的局限性。自國度和法律的前后誕生以來，防衛(wèi)權一直是用來彌補國家刑罰權的漏洞的方式存在。所以，防衛(wèi)權的運用不可超越國家刑罰權，必須受到國家刑罰權的限制。無論是發(fā)達國家還是發(fā)展中國家，只要國家與法律依然存在，懲罰犯罪，保護公民和公共的合法利益，維護社會安全秩序一直以來是國家義不容辭的責任。在當代法治社會之中，如果國家把無限防衛(wèi)權移交給公民的話，表面上是擴大了公民自身保護合法權益的范圍，可事實上該項權力的轉(zhuǎn)讓蘊含著國家責任的不適當?shù)霓D(zhuǎn)化，也是國家在面對犯罪化高漲的懦弱和無能。

第二、無限防衛(wèi)權的建立有可能導致特殊防衛(wèi)權的濫用和對預防犯罪這一刑罰目的的落空。中國刑法典對行使無限防衛(wèi)權的范圍表述仍然模棱兩可，例如“行兇”這一非法律術語的使用等，將會導致公民對于該法條的理解會千差萬別，因為面對侵害行為時進行的正當防衛(wèi)行為與立法本意南轅北轍。相反，對于犯罪行為人來說，由于實行了嚴重危及他人人身安全的暴力犯罪，被侵害人則可以使用無限防衛(wèi)權，比起侵害人殊死抵抗，莫不如先發(fā)制人，從而，發(fā)生不考慮任何后果地實行犯罪。這樣，無限防衛(wèi)權不進沒有形成抑制嚴重暴力犯罪的影響，卻更催化了嚴重的暴力犯罪的實行。

于是，在確信無限防衛(wèi)權立法化的理論價值和實踐目的的與此同時，也應該承認在某種程度上潛在破壞法治的危險等弊病，這才是一種科學、合理、嚴謹?shù)姆▽W態(tài)度。