對外鐵路工程總承包的法律風險應對

宣增益+鄭一爭

摘要：對外鐵路工程總承包是實現鐵路“走出去”的重要途徑，其涉及的法律關系復雜、法律淵源繁多，所面臨的法律風險遠遠大于一般施工工程。這些風險貫穿總承包項目的整個進程：在合同簽訂階段，承包商會面臨招標文件表述模糊、現場數據不夠準確、語言問題等導致的法律風險；在合同履行階段，承包商會遭遇不可預見的困難，面臨合同履行未達到東道國本地化要求以及勞工管理、環境保護等方面的風險；在合同完成或終止階段，承包商要注意業主終止合同的條件，以及合同完成或終止后的爭端解決，以免遭受損失。承包商要審慎參與競標，重視風險的識別與評估，并有效利用爭端解決機制，妥善應對法律風險。

關鍵詞：對外鐵路工程；總承包；法律風險

中圖分類號：D922.11文獻標識碼：A文章編號：1003-0751（2017）04-0066-05

鐵路“走出去”是“一帶一路”國家戰略的重要內容。近年來，作為鐵路“走出去”的主要形式之一，我國對外鐵路工程承包發展迅速，技術水平不斷提高，工程經驗日益豐富。對外鐵路工程總承包是應用最為廣泛的鐵路工程承包形式，具有利潤空間大、法律風險大等特點，尤其是當承包商置身于一個陌生的東道國法律環境之中時，所面臨的法律風險會更大。沙特阿拉伯王國（以下簡稱沙特）是我國建設“一帶一路”的重要合作伙伴，本文主要以國內企業在沙特的鐵路工程總承包實踐為例，探討對外鐵路工程總承包面臨的法律風險及其應對措施。

一、對外鐵路工程總承包的特點

對外鐵路工程承包是指以鐵路工程建設為對象，在國際范圍內，由業主通過招標、投標或議標洽商的方式，委托具有法人資格和工程實施能力的承包商，完成建設任務的經濟活動。總承包是鐵路工程承包領域適用最為廣泛的工程形式。總承包工程（Engineering Procurement Construction，EPC）是指由承包商負責設計、采購、施工的總價工程項目，也稱交鑰匙工程。采取EPC形式的明顯優勢是：從私人利益角度來看，如果承包商擁有較高的工程管理能力，能夠在成本方面進行有效控制且項目資金較為充足，承包商獲得利潤的空間就比較大；從國家利益角度來看，集設計、采購、施工于一體的總承包模式能夠帶動中國技術和中國標準走出國門，更好地貫徹鐵路“走出去”的戰略方針。但是，對于承包商而言，總承包項目涉及的法律關系復雜、法律依據繁多，法律風險也隨之增大。

1.法律關系復雜

總承包項目的基礎法律關系是總承包合同關系。總承包合同與傳統施工合同的明顯不同在于：工程師的角色被業主代表取代，業主的要求貫穿項目始終，涉及工程的目標、范圍、設計、技術標準及其變更等，滿足業主要求的優先順序僅次于履行合同專用條款和通用條款，這使業主有了更大的裁量權。在業主的裁量權得到保障的同時，承包商無疑擁有更多自主權。由于EPC涉及工程設計、采購、施工等多個步驟，因而在EPC合同項下不僅存在施工合同，還存在設計合同和采購合同。此外，承包商往往還要簽訂保險合同和銀行貸款合同。在整個對外鐵路工程總承包項目中，業主對工程的直接干預極少。相較于單一的施工合同，總承包合同中承包商面臨更為復雜的法律關系。

2.法律依據繁多

在實施對外鐵路工程總承包項目的整個過程中，承包商都要受到本國法和東道國法的規制。我國《建筑法》《公司法》《對外貿易法》《招標投標法》《勞動法》以及國務院頒布的《建設工程安全生產管理條例》等法律、法規中都有關于工程承包的規定；東道國的法律、政策以及關于工程建設的習慣也會對項目的取得、主體資質、合同形式、勞工管理、環保、融資、稅務等有所規制。例如，沙特《外國投資法》《政府采購和招標法》《勞動法》等法律都對EPC所涉及的權利和義務作了規定。沙特法律屬于典型的伊斯蘭法系，主要法律淵源包括《古蘭經》、伊斯蘭教法和國王指令。沙特立法還在很大程度上受大陸法系影響，有一套極具特色的工程法律體系，如制定于1977年的公共工程合同范本。這些都需要承包商在有意參與對外鐵路工程總承包項目時提前調研，盡早熟悉。

對外工程承包的法律淵源不僅是國內法，還包括雙邊協定和國際條約、國際慣例。雙邊協定是兩國關于某項問題達成一致而訂立的協議。我國就外籍勞工入境問題與很多國家和地區都簽訂了雙邊勞務合作協議，如與韓國簽訂了《中華人民共和國商務部和大韓民國勞動部關于輸韓勞務人員的諒解備忘錄》等。除了雙邊協定，國際條約和國際慣例也對涉外工程承包起到約束作用。鑒于國際工程承包的復雜性和專業性，為了更好地促成交易，很多政府或國際組織都制定了標準性規范來規制國際工程承包，內容涉及招標程序、合同簽訂、工程量計算規則、爭端解決等。其中，國際咨詢工程師聯合會（英文名稱是International Federation of Consulting Engineers，國際上常用其法文縮寫FIDIC）作為國際權威的咨詢工程師機構，所編寫的標準合同條件具有極強的可操作性、科學性和嚴謹性，被奉為國際工程承包領域的“圣經”，在許多國家和地區適用。1999年，FIDIC出版了四本標準合同條件，其中，《設計采購施工（EPC）/交鑰匙工程合同條件》（以下稱《銀皮書》）被廣泛適用于對外鐵路工程總承包領域。《銀皮書》包括三個部分：一是協議書，由業主和承包商簽訂，內容十分簡略；二是專用條件，由業主和承包商針對不同項目分別起草；三是通用條件，這是合同的核心部分，不能隨意變更，其修改事宜需要在專用條件中單獨約定。例如，如果想對基準日期（Base Date）的概念進行修改，就需要對合同中涉及基準日期的所有條款進行修改。基準日期是計算很多期限的標準，在合同中會被多次使用，單獨對這一概念進行修改，很容易引發合同條款前后矛盾、存在歧義等問題。《銀皮書》規定的通用條件是EPC合同在適用中的經驗總結，其主干部分包括一般規定、合同主體、開工和竣工、變更和調整、暫停和終止、風險和責任、保險、索賠、爭端解決等內容。

3.法律風險增大

由于對外鐵路工程總承包涉及的法律關系復雜、法律依據多樣，所以面臨的法律風險增大。諸多法律風險貫穿項目的整個進程，涵蓋項目招投標、項目取得、合同簽訂、工程施工、爭端解決等環節，涉及項目融資、勞工管理、環保、稅務等問題。

二、對外鐵路工程總承包面臨的法律風險

從《銀皮書》規定的20個通用條件可以看出，相較于施工工程，EPC合同中業主承擔的法律風險（即承包商可以向業主索賠的事項）非常少，主要包括：業主未能滿足承包商的現場進入權，承包商因執行業主指令而導致費用增加或工期延誤，業主對竣工試驗造成干擾，當局的原因造成工程延誤，業主違反關于設計義務的一般要求，發生戰爭、叛亂、騷動等情況，項目所適用的法律發生變更或調整，存在不可抗力，業主延遲支付等。發生上述情況導致工期延誤、費用增加時，承包商可以向業主發出索賠通知。可以看出，EPC合同的索賠條款與單一施工工程合同的索賠條款相比，數量較少、索賠條件更苛刻。除了上述索賠事項及合同雙方另外約定的索賠事項，其他法律風險都由承包商承擔。下文以國內承包商到沙特進行鐵路工程總承包為例，對對外鐵路工程總承包面臨的法律風險進行具體分析。

1.合同簽訂階段的風險

合同簽訂階段是指從項目取得到合同簽訂前的階段。在這一階段，工程尚未開始，承包商如果實地調研不足、風險意識不強，卻為了中標而采取低價競爭的策略，就會陷入被動，面臨許多風險。

第一，招標文件表述模糊導致的法律風險。鐵路工程承包和一般工程承包的項目取得流程一樣，都包括公開招投標和議標兩個階段。我國承包商在沙特承擔的麥加輕軌項目和沙特南北鐵路CTW200工程都是通過競標的方式取得的。無論選擇何種形式參與對外鐵路工程招投標，投標報價時都需要對招標文件進行認真翻譯和研讀，繼而根據招標文件的要求編制工程設計方案、報價、參與競標。招標文件集中體現了業主對工程的要求，是招投標活動的主要依據，對參與招投標的各方都具有法律約束力。承包商在投標報價中如果不對招標文件進行細致研讀，就會導致后續設計方案、工程量計算和報價出現嚴重偏頗，從而在項目實施中陷入被動。以2009年中國鐵建股份有限公司承包沙特麥加輕軌項目為例，該項目實施過程中因實際工程數量比簽約時預計的工程量大幅增加等原因，導致中方大額虧損。該項目的合同雙方對于“開通35%運能”的理解不同，中方理解為整條線路35%的運能只需開通部分車站即可滿足要求，而沙特方認為沿路所有車站都必須開通，每個車站都應開通35%的運能。這一案例表明，對外鐵路工程總承包中承包商要注意防范因與業主對招標文件中某些表述的理解存在分歧而導致虧損的風險。

第二，現場數據不夠準確導致的法律風險。《銀皮書》通用條件中規定雇主應將其取得的現場地下條件、水文條件及環境方面的所有資料提交給承包商，承包商應負責核實和解釋此類資料，并對資料的準確性、充分性和完整性承擔責任。實踐中，國際社會通行的對EPC承包商的假定標準是“有經驗的承包商”，因而通常情況下，業主公布招標文件后，承包商為取得項目做準備的時間十分有限。在招標文件中，業主會提供勘測地質條件等現場數據，其中有些數據可能不確切甚至有誤導性，在這種情況下，如果承包商沒有進行充分的現場調研和勘探，未能對現場數據進行核實，就會在總工程量計算、總價計算等方面出現嚴重失誤，最終遭受重大損失。

第三，語言問題導致的法律風險。《銀皮書》規定合同雙方可以自由選擇其使用的語言，但根據沙特的法律，在沙特境內履行合同須以阿拉伯語為準語言，這意味著有其他語言的合同文本存在時，須以阿拉伯語文本為準，即使合同文本只以阿拉伯語之外的一種語言撰寫，合同履行中與政府交流、簽訂勞動協議、制作賬目文件以及相關陳述、仲裁文件等也必須以阿拉伯語為優先用語。可見，在沙特境內履行合同，承包商必須熟悉當地語言，或者聘請熟悉阿拉伯語的人將合同翻譯成阿拉伯語，以避免因語言不通而導致理解偏頗。

2.合同履行階段的風險

合同履行階段是指從工程開始到合同履行結束，承包商進行設計、采購、施工的階段。在這一階段，承包商置身于陌生的法律環境中，除了《銀皮書》中列舉的可以向業主索賠的少數事項，其他風險都由其承擔。下文選取對外鐵路工程總承包合同履行階段幾個主要、多發的法律風險進行分析。

第一，不可預見的困難。《銀皮書》通用條件中明確規定承包商應當對預見到的困難和所需費用予以解決和承擔，合同價格不應針對任何未預見到的困難和費用而予以調整。據此，如果在承包合同簽訂之后客觀條件發生顯著變化，進而導致合同成本顯著提高，承包商就有可能得不到合理補償。

第二，未達到東道國本地化要求的風險。為了保護本國工業，沙特法律規定在沙特境內履行的公共工程合同，承包商須將價值30%的合同份額分包給沙特本地的分包商，合同履行中應當優先使用沙特的產品，項目需要進一步分包時應當優先考慮沙特的分包商，一般情況下承包商購買的進口生產資料和原材料要經過沙特當地的標準機構審查。前述沙特麥加輕軌項目案例中，中國鐵建股份有限公司沒有按照招標文件的規定履行本地采購要求，結果遭受極大損失。這一事例表明，對外鐵路工程總承包項目實施過程中要注意本地化要求，要與當地政府部門進行有效溝通，防范法律風險。

第三，勞工管理方面的風險。《銀皮書》通用條件第6條對員工的雇用、工資標準、勞動條件、工作時間、健康和安全、勞動設施的提供、勞動法適用等作了規定，包括雇主可以對承包商雇用員工作出要求，承包商所支付的工資、提供的工作條件、安排的工作時間等不得低于項目所在地標準的一定程度。實踐中，很多國家都會要求承包商從本地雇用一定比例的員工，并對外籍員工的出入境簽證、工作許可、居留許可等作出不同的規定。例如，沙特一直致力于增加本地員工的就業機會。2016年3月9日《阿拉伯新聞報》報道，沙特勞工部計劃對所有行業和企業發布強制性標準合同，內容包括將沙特雇員的比例從6%提高到12%。另外，沙特《勞動法》不允許雇員一天工作超過8個小時，并規定齋月中應當適當縮短工作時間。在沙特承包鐵路工程應當提前對諸如此類的規定進行了解，以免在勞工管理問題上陷入被動。

第四，環保方面的風險。隨著近年來國際社會對環境保護重視程度的不斷提高，環境保護成為對外工程承包中必須重視的一個問題。很多國家和地區都有環境保護專門立法，或者在一些立法中有關于環境保護的規定。《銀皮書》規定承包商應當采取一切適當措施，保護現場內外的環境，限制由其施工作業引起的污染、噪聲和其他后果對公眾和財產造成的損害和妨害，確保因其活動產生的氣體排放、地面排水及排污等不超過雇主規定和當地法律規定兩項標準。這就要求承包商對東道國境內施工地區的環保要求進行充分調研，積極承擔社會責任。

3.合同終止階段的風險

合同終止階段是合同完成或者業主、承包商終止合同的階段，這一階段的法律問題主要涉及業主終止合同的條件、合同完成或終止后的爭端解決等。按照《銀皮書》的規定，承包商違約導致業主終止合同的情況下，此項終止應在承包商收到相關通知與雇主退回履約擔保兩者中較晚的日期之后第28天生效。不過，沙特公共工程合同范本第53條將這一日期縮短至“較晚的日期之后第15天”。承包商如果按照沙特的公共工程合同范本簽訂合同，就要注意到這一規定，以免承擔額外損失。在爭端解決機制方面，除了傳統的爭端解決方式如和解、調解、仲裁、訴訟等，《銀皮書》還在通用條件第20條規定了極具特色的爭端裁決委員會（Dispute Adjudication Board，簡稱DAB）機制。對于無法通過索賠程序解決的事項，承包商可以將其提交至DAB裁決。不過，有的國家如沙特法律不承認多邊解決機制和仲裁的效力，有的國家在加入《承認及執行外國仲裁裁決公約》時進行了公共政策保留，提出外國仲裁裁決與本國公共政策相抵觸時不予承認和執行外國仲裁裁決。因此，對外鐵路工程總承包實踐中，承包商要熟悉《銀皮書》關于爭端解決的規定和東道國的有關公共政策。

三、對外鐵路工程總承包中防范法律風險的建議

承包商在對外鐵路工程總承包中不僅要考慮合同簽訂、履行、終止階段的法律風險，還要綜合考慮東道國的政治經濟條件和法律環境。近年來，一些對外鐵路工程總承包項目之所以出現虧損、工期拖延、難以索賠等問題，其原因主要有兩個方面：一是承包商缺乏國際EPC工程建設經驗，二是承包商對東道國的綜合環境缺乏了解。隨著涉外EPC項目越來越多，以中國鐵建股份有限公司為代表的企業不斷積累對外鐵路工程總承包經驗，應對風險的能力會越來越強。承包商如何應對對外鐵路工程總承包中的法律風險？筆者提出以下三方面建議。

1.審慎參與競標

沙特麥加輕軌項目中，有多個公司參與了競標，中國鐵建股份有限公司的報價一降再降，最終以177億美元中標，合同價格遠遠低于其他競爭對手，這是導致后來項目建設中出現巨額虧損的原因之一。鑒于此，在合同簽訂前的競標階段，承包商要高度重視報價，細致推敲招標文件中涉及工程風險和責任的條款，認真考慮每一個可能影響工期和成本的要素，在進行充分、全面的風險評估的基礎上與業主確定工程總價款，避免盲目低價競爭。

2.重視風險的識別與評估

承包商在合同簽訂和履行過程中所遭遇的大部分風險，都可以通過科學的風險識別與評估機制予以有針對性的應對。承包商要時刻具有風險意識，通過對項目所在地綜合環境的調研，對不同種類的法律風險進行規避、轉移、自留。

第一，風險的規避。在簽訂合同之前，承包商要派遣或聘請專業人員對項目所在地的政治經濟環境、氣候地質條件、相關法律政策、交易習慣等可能影響合同價格和工程量的因素進行調研，尤其要熟悉東道國與工程相關的公共政策和強制性規定，如前述沙特公共工程合同范本對準語言的規定、沙特法律對業主終止合同期限的縮短以及對勞工和環保問題的“本地化”規定、對爭端解決機制的特殊規定等，以便提前應對。承包商要對項目所在地法律中的環保要求進行充分了解，并計算為了滿足這些要求需要增加的成本，將增加的成本明確體現在合同總價之中。承包商在簽訂合同時要密切關注有關承包商前期檢查義務的條款，對于業主的一些不合理要求，可以以面臨“不公平的損失”“不公平的風險”為由質疑合同條款的有效性。在簽訂合同的過程中以及項目初始階段，承包商要通過調研獲得真實確切的現場數據，在數據分析的基礎上預測項目實施中的困難。

第二，風險的轉移。對于有些風險，承包商難以事前充分預估且難以自行承擔，在這種情況下，其可以通過將部分風險轉移給第三方的形式來降低風險。比如，對于現場數據不準確所導致的風險，承包商可以將其中一部分轉移給分包商。此外，由第三方提供擔保、購買保險等都是比較有效的風險轉移方式。

第三，風險的自留。承包商進行風險規避、風險轉移之后，還有一部分風險是必須留給自己承擔的。比如，對于不可預見的地質風險，承包商即使采取了提前調研、分包、購買保險等方式來予以規避或轉移，也難以將風險降到最低。面對這樣的風險，承包商要在充分調研的基礎上對施工過程中可能遇到的不利地質條件進行預估，提前準備好解決相關困難的資金和應急預案。一旦風險發生，充足的資金和及時的應急措施可以大大降低承包商的損失。

3.增強爭端解決能力

承包商要盡量避免發生爭端，但在爭端發生時要有充分的應對能力。沙特麥加輕軌項目中，承包商認為業主在工程建設中提出了新的要求，要對虧損負擔責任，但承包商并未及時向業主提出索賠，也未及時采取法律措施。鑒于此，承包商在簽訂對外鐵路工程總承包合同之前，就要對東道國的勞動法、勞動爭議處理機制、施工習慣等進行調研，增強應對合同爭端的能力；在簽訂合同時，要注意東道國法律中有關本地員工的工資比例、最低工資標準、最長勞動時間、工傷賠償、勞動保護等的強制性規定，要重視合同中的法律適用條款和爭端解決條款，確保有第三方仲裁的條款和恰當的法律適用條款；在施工過程中，要以項目所在地語言進行記錄和陳述，以方便與當地政府部門交流，也為將來可能發生的索賠或仲裁做準備。承包商在合同履行過程中要熟悉項目所在地工會制度，與當地工會建立良好的合作關系，可以請工會出面雇用本地員工、協調員工關系。在合同終止階段，承包商要認真分析索賠點，對于可以索賠的事項，要積極收集并保留書面證據，及時與業主溝通，這樣才能在索賠時處于主動地位。

參考文獻

[1]商務部駐沙特阿拉伯王國使館經商處.沙特阿拉伯王國《政府采購和招標法》[EB/OL].中華人民共和國商務部網站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/dxfw/gzzd/201101/20110107355650.html.2011-01-10.

[2]商務部駐沙特阿拉伯王國使館經商處.沙特將推行標準工作合同[EB/OL].中華人民共和國商務部網站，http：//www.mofcom.gov.cn/article/i/jyjl/k/201603/20160301272661.shtml.2016-03-10.

[3]商務部駐沙特阿拉伯王國使館經商處.沙特阿拉伯王國《勞動法》[EB/OL].中華人民共和國商務部網站，http：//www.mofcom.gov.cn/aarticle/i/dxfw/gzzd/201107/20110707652489.html.2011-07-19.

[4]Amgad T Husein.Construction and Projects in Saudi Arabia：Overview[J].Practical Law，2013，（14）.

[5]Nael G.Bunni.What Has History Taught Us in ADR？Avoidance of Dispute[J].Arbitration，2015，（2）.

責任編輯：鄧林

Abstract：Foreign EPC railway project is an important way to realize the "going global" of railway， which involves complex legal relations and wide legal origins， so the legal risk is far greater than the traditional construction project. These risks go through the entire process of EPC project： during the contract signing phase， the contractor will face legal risks arising from the ambiguity of the tender documents， the inaccuracy of field data， and language problems； in the contract fulfillment phase， the contractor will encounter unforeseen difficulties ， the strict requirements in the localization of the host country ， and risks in labor management and environmental protection； in the contract completion or termination phase， in order to avoid the loss， the contractor should pay attention to the conditions of termination and the dispute settlement mechanism. In order to deal with legal risks， the EPC contractor should be careful to participate in bidding， attach importance to the identification and evaluation of various risks， and effectively take use of the dispute settlement mechanism.

Key words：foreign railway project； Engineering Procurement Construction （EPC）； legal risks