并購交易法律盡職調查不可缺席

□ 文/劉娟娟

并購交易法律盡職調查不可缺席

□ 文/劉娟娟

積極參與海外油氣并購，既是我國的能源戰略部署，也是我國石油公司參與國際競爭、不斷發展壯大的需要。全面有效地法律盡職調查是制定并購計劃、談判策略、協議安排的依據所在，也是降低風險的有效手段。

近年來，三大石油公司海外油氣并購步伐明顯加快，國際投資銀行等中介機構也把目光主要放在了中國市場，希望能夠在中國市場拓展業務、獲取利潤。但是在這些投行推薦的項目中，其中不乏以次充好的項目信息，有些甚至明知有重大的法律瑕疵，仍然推薦給中國公司。在這種市場環境下，法律盡職調查就顯得尤為重要。

法律盡職調查概念、程序和方法

海外油氣并購是指一家企業購買其他企業的全部或部分資產或股權，從而影響、控制其他公司的經營管理，其他公司保留或者消滅法人主體資格。法律盡職調查是指就股票發行上市、收購兼并、重大資產轉讓等交易中的交易對象和交易事項的法律事項，委托人委托律師按照其專業準則，進行的審慎和適當的調查和分析。它包括律師對文件資料進行審查和法律評價，由一系列持續的活動組成，不僅涉及相關信息收集，還涉及律師如何利用其具有的專業知識去查實、分析和評價有關信息準確度。

海外油氣并購項目中的法律盡職調查意義主要有以下幾點：確認收購標的合法有效存在；評估、判斷項目整體法律風險，決定是否繼續推進；調查結果作為確定交易價格、調整幅度考量因素；合理、合法地調整收購計劃、交易結構或交易完成時間的現實依據；為合理安排協議中陳述與保證、賠償、交割條件等風險防御條款奠定基礎。

在律師事務所開始工作之前，需要與其簽署保密協議，要求其承擔買方同等的保密義務。賣方通常會建立物理或者網絡資料室，供買方及其顧問進入完成調查工作。在盡職調查過程中，律師可代表買方向賣方隨時提出要求，要求其補充資料或做出解答。律師根據已有信息進行專業分析判斷，總結歸納交易面臨的法律風險，完成法律盡職調查報告，提出建議。盡職調查工作一般會有法律、商務、財務專業團隊參與，開展商務盡職調查、財稅盡職調查和法律盡職調查，不同專業的盡職調查不可避免地會有重合部分，法律盡職調查在與其他專業調查充分配合前提下，也需要保持一定的獨立性。為保證法律盡職調查的專業性和獨立性，調查一般由外部的、擅長油氣領域事務的律師事務所完成，買方通常會聘用一家國際化律師事務所作為團隊的管理律師，牽頭完成整個項目的盡職調查工作，同時聘請一家資源國當地的律師事務所，就資源國當地的法律問題，特別是如何確定資產權益、審批程序、勞工、環境等出具法律意見。

此外，買方還可以公共資源為依據完成部分盡職調查工作。例如挪威有專門的油氣資源權益登記系統，系統上登記的信息優先于其他權利主張，如果可以在此公共系統上查詢到，則該資產權益可被視為最終確認。

法律盡職調查范圍

法律政策盡職調查包括以下幾個方面：一是投資環境。開展投資環境法律調查，對東道國相關法律政策進行充分的調查分析，有助于完成項目整體收益預先評價和計算。同時，對于財稅條款頻繁變動的國家，可以通過合同中的特別條款安排保證投資者利益不受重大減損，例如在與資源國簽署勘探開發合同時，要求資源國承諾簽約時的法律環境在合同有效期內穩定存續。二是政府審批。對法律盡職調查還應注意的一個方面就是根據相關法律規定，擬進行的交易是否需要獲得政府批準，大多數國家享有批準權限的部門是石油部。程序上，有些國家規定了對潛在買家的資格預審制度，預審通過的買家才可以參與投標或者簽署合同；有些國家規定可以在合同文本簽署后報批，交易雙方一般將獲得政府審批作為項目交割的前提條件；也有些國家法律規定，國家石油公司享有優先權，為完成交易需要獲得國家石油公司對優先權的放棄。此外，并購海外油氣資產還有可能涉及反壟斷審批，反壟斷審批權力主體一般為專門的反壟斷審查機構，而非國家石油公司。三是用工環境。世界各國勞動用工法律通常對雇用當地人員比例有所規定，對裁減雇員也會規定一些限制性條款和補償條款，特別是西方國家對并購后裁員和降薪的管制十分嚴厲。如果對當地勞工法律缺乏了解，并購后員工調整就有可能觸及法律。四是交易慣例。法律政策盡職調查，除應關注明文法律政策等規定外，還需注意相關的當地慣例。例如在中國石化收購Talisman公司北海資產交易中，按英國法律明文規定，該交易無須獲得英國環境與氣候變化委員會批準，但是知會該委員會已成為當地交易慣例，中國石化在并購過程中幾次高層拜會，獲得該委員會對交易的支持，也為日后項目順利運作奠定基礎。

在并購交易中，無論是資產并購還是股權并購形式，最終目的就是確保收購方可以獲得完整的資產權益，對于資產權屬盡職調查尤為重要。

權屬盡職調查，包括以下幾個方面：第一，確定所有者，即確定記載在油氣勘探開發合同或其他權屬證照上的所有者。在股權并購類交易中，權屬確認包括兩個層次，首先需要確認標的股權所有人，進而確定目標公司是否為興趣油氣資產所有者。第二，確認資產權益合法性和有效性，包括標的股權、油氣資產權益原始取得是否合法有效，歷次轉讓的鏈條是否完整和有效，相關權屬證照是否在有效期內。第三，確認目標股權和油氣資產權益上是否存在權益負擔，例如可以到登記機關查詢目標股權或資產上是否存在抵押權等。第四，查清與股權、油氣資產所有權相關的附屬性權利義務，例如持有股權的各股東簽署的股東協議和持有油氣資產權益的各合作伙伴簽署的聯合作業協議中規定權利義務等。通常，股東協議和聯合作業協議會對轉讓設置一定的限制，例如其他股東或者合作伙伴對轉讓的同意權和優先購買權等。

在股權并購中，需要查清楚目標公司在交易前涉及的所有糾紛、訴訟情況，評估該糾紛對交易后目標公司的影響，或在交易報價中做相應的減值處理，或在并購合同中做相應的條款安排。在資產并購中，盡職調查需要關注糾紛、訴訟不僅包括以目標資產為爭議標的糾紛、訴訟，還包括賣家因持有、運營目標資產而與第三方產生的糾紛、訴訟，例如與工程建設承包商之間的糾紛；也包括其他對資產的運營產生不利影響的糾紛，即使賣家并不是爭議的一方主體，也需要了解此糾紛會對資產的運作經營產生什么影響。

有些國家可以在公共資源上查詢到一些訴訟糾紛，例如英國可以通過公共資源查詢已經訴諸法院的糾紛。

隨著環保意識的不斷增強，大多數國家都規定了環境污染的高額罰款，也為環境恢復設置了嚴格的審查標準。為環境污染所支付的成本，有時甚至超出交易金額。因此，買方需要調查賣方在交易前是否涉及環保方面的糾紛訴訟，有關政府部門是否發布過環保方面的警告、禁令、罰款等，以防為賣方的過錯買單。交易前的相關納稅情況，也是盡職調查內容，包括是否存在偷稅漏稅情況，是否有潛在稅務罰款的可能性，避免由買方在交易后承擔。

除上述應重點關注的方面以外，目標公司所簽署的重大商務協議、目標資產相關重大商務安排，包括融資協議、擔保安排、服務合同等也應成為盡職調查的重點。

法律盡職調查中存在的問題

筆者從事海外油氣并購法律工作已有10年之久，體會到了法律盡職調查的重要性，也認識到目前存在的一些問題。

近年來，三大石油公司海外油氣并購步伐明顯加快，國際投資銀行等中介機構也把目光主要放在了中國市場，希望能夠在中國市場拓展業務、獲取利潤。但是筆者發現，這些投行推薦的項目中，其中不乏以次充好的項目信息，有些甚至明知有重大的法律瑕疵，仍然推薦給中國石油公司。在這種市場環境下，法律盡職調查就顯得尤為重要。

雖然法律盡職調查在深度上比不過其他專業，但是涉及范圍廣，其他專業調查范圍都會涉及。因此，為保證在項目前期對交易風險有整體的判斷，法律盡職調查一定要在并購談判之前開始。并且，法律盡職調查應當在交易過程中持續進行，防范隨時可能出現的交易風險。

如何對待法律盡職調查發現的風險，或為買方可承受的風險，或為買方不可承受的風險，對于不能承受的風險，處理方式較為簡單，即終止交易。而對于買方可承受之風險如何規避，筆者認為有以下幾種處理方式：第一，在報價中做相應的減值處理；第二，在協議中做出明確約定，例如已發生的訴訟糾紛，可以在收購協議中明確規定，由于此訴訟糾紛造成的一切損失由賣方承擔；第三，主張通過收購協議中的陳述與保證、賠償等概括性風險防御條款獲得賠償。在以上三個選擇中，第三種方式獲得補償的確定性最小，因為條款的適用需要一定時間和過程，買賣雙方需要就發生的風險是否為這些條款的覆蓋范圍、賠償金額、賠償時間達成共識后才能開始賠償。

作者單位： 中國石化國際石油勘探開發有限公司法律部