國際仲裁中的第三方資助概念厘清及利益沖突分析

毛宏輝

摘 要 很多法域在19世紀和20世紀都將助訴和幫訴宣告非法無效的，因存在濫用訴權和訴訟欺詐從而很多國家公共政策反對它的存在，并且用一種防御制度壓制平窮者通過第三方資助起訴。到了21世紀，很多的法域從新檢驗第三方資助制度并試圖考慮它們在當今法律體系中是否有用，且嘗試建立遏制濫用訴權和訴訟欺詐相關的措施。國際仲裁中的第三方資助是一個新鮮的事物，國內研究資料較少，筆者以此文厘清國際仲裁中的第三方資助的概念，明確國際仲裁中的第三方資助本質上是一種籌資方式，它并不是一方當事人為了“幫助”一方當事人抵抗另一方當事人。比較第三方資助較其他資助形式的差異，認識國際仲裁中第三方資助的特性。最后指出國際仲裁中引入第三方資助帶來的利益沖突，以及提出我國應對這些利益沖突的建議。

關鍵詞 典型無追索權第三方資助；濫訴；國家利益沖突；仲裁員獨立

一、第三方資助概念的厘清

（一）第三方資助定義

第三方資助本質上是一種籌資方式，它并不是一方當事人為了“幫助”一方當事人抵抗另一方當事人，資助內容包括律師費、仲裁費等。本文中的第三方資助定義涵蓋了保險、貸款、律師資助等資助形式，但無特別說明情形下，第三方資助專指典型的無追索權的第三方資助。

（二）第三方資助與其他資助形式比較

1.保險

保險是第三方資助形式中最常見的形式。在很多保險政策中，保險公司同意資助合法代表采取任何行為來抵抗被保險人，包括拒絕承擔責任和拒絕恢復賠償，或拒絕支付任何對裁決、命令的費用。很多傳統保險政策安排都很相似，如汽車保險和醫療事故保險。區別：第三方資助區別在于保險的關鍵是保險公司通常要求被保險人放棄很多或者全部有關案件的控制管理權和任何可能的庭外協商的權利。保險政策可能也會給保險公司帶來獨占排他權來決定何時啟動案件、積極應訴、何時終結訴求和撤銷訴求。其中也存在特別的保險形式（事前保險和事后保險），他們涵蓋被保險人的法律費用同時也涵蓋了勝訴當事方的法律費用，或者兩者都同時涵蓋。特殊的保險種類含有事前和事后保險。一般而言事前保險（BTE）和事后（ATE）保險政策包含了律師費用和證據收集費用。保險公司提供了兩種特別形式的保險，并不需要受資助人放棄太多的對案件的控制權，但是受資助人通常需要承擔敗訴費用。相對于典型的無追索權資助（即第三方資助）另一個區別在于保險公司的收益為被保險人交的保費，而第三方資助人的收益為未來不確定的收益。

2.貸款

貸款符合現實生活規律的理解是貸款到期必須償還本金加利息。所以仲裁裁決的結果對貸款沒有影響。受資助人可能從他的律師和律師事務所貸款，也可能從銀行或其他金融機構申請傳統貸款。貸款最主要的優點在于當事人對案件有全部的控制和管理權，然而缺點是借貸人完全承擔案件敗訴的風險。因為按生活經驗理解，貸款用途的最后結果不影響歸還，類推適用貸款用于國際仲裁中的裁決結果不影響借貸歸還，所以貸款必須得到償還。區別：其一，貸款和第三方資助的區別在于收益，前者必須償還本金和利息，后者屬于投資，收益不確定且需要承擔敗訴帶來的巨大風險。其二，國際仲裁中的第三方資助客觀上影響著受資助人對案件的控制和管理權，而貸款不存在這樣的問題。

二、第三方資助引發的利益沖突分析

（一）第三方資助與濫訴

首先是費用負擔模式。根據《ICSID公約》和它相關的仲裁規定，在當事人沒有約定的情況下，仲裁庭有權利對仲裁費用負擔進行裁決。關于仲裁費用的負擔，有英國模式規則即敗訴方負擔仲裁費用；美國模式即仲裁結果對仲裁費用不影響，雙方各自承擔自己的仲裁費用；有利于投資方的模式即投資者實體勝訴后可要求東道國承擔仲裁費用，仲裁結果對東道國的仲裁費用承擔不影響。國際仲裁實踐中更多采用有利于投資方模式。在國際有投資仲裁案件中，這種協議實踐和有利于投資者模式結合，更會刺激國際投資仲裁案件的爆發。

其次是肇事逃逸無后果。國際仲裁中的第三資助引起濫訴的另外一個原因是：對第三方資助人引發的 “肇事逃逸”現象沒有相關的事前保證措施（如仲裁費用擔保）和事后的追責規則，容易讓自身經濟實力不足以支撐仲裁費用的第三方資助人樂意投資國際仲裁，造成濫訴的可能。

再次是利益激勵。資助人在盡職調查階段會針對案件的獲勝率和風險進行綜合分析比較，一般案件收益為投資的三倍，但資助方通過提高勝訴的收益比例也會接受獲勝率很低的案件。這也會刺激濫訴。

（二）第三方資助與仲裁員獨立

在國際投資仲裁領域。第一，依據ICSID對仲裁員的任命制度，爭議雙方可以各自自由任命一名仲裁員作為仲裁庭成員。仲裁員應當保持立場的中立，不代表任何一方利益。但是實證研究的結果是仲裁員對自己的任命方有傾向性。而且，ICSID仲裁員大部分有商事仲裁的經歷，或為了增加日后成為仲裁員的機會，也會偏向于任命方。 這就導致了仲裁員喪失中立。第二，回避制度實效差。據相關機構統計，從20世紀80年代到2011年，ICSID當事人申請仲裁員回避的案件中，只有一件案件得到了仲裁委員會的支持。仲裁員之間都是很熟悉的社會關系，這種社會關系使得仲裁庭的回避制度很難真正發揮它的實效。ICSID行政理事會主席或者仲裁庭其他仲裁員全體決定，國際投資中對仲裁員全體或行政理事會主席故意不作出回避決定的法律責任規制空白。這也使得回避制度在ICSID仲裁機制中失去了本該有的實效，仲裁員的非中立性很難得到糾正。第三，ICSID 仲 裁機制管轄權的相對性——資助協議缺乏監督。在國際投資仲裁案件中，ICSID仲裁體制只針對東道國和投資方的投資爭端進行管轄，ICSID的管轄權具有相對性，因此給國際仲裁的第三方資助提供了很強的意思自由，受資助人和第三方資助人通過資助協議確定爭端解決方式和準據法。仲裁庭無法對資助協議進行審查，更無權利對資助協議進行裁決?？傊甀CSID仲裁體制為第三方資助協議的自由協定提供了可能。所以第三方資助協議缺乏外部監督。

在國際商事仲裁領域。所有的仲裁規則都需要仲裁員保持中立。在仲裁員任命之前對仲裁員的而挑戰已經出現。然而，如果有新的信息和情況出現在仲裁的過程中，那么在仲裁程序的任何階段當事人都可挑戰仲裁員的中立性。目前現存的規則不能有充分的對第三方資助進行說明，第三方仲裁將可能導致一個和仲裁員有關的利益沖突，原因之一，源于重復的同一仲裁庭直接任命；原因之二，資助人和仲裁員所在律所之間的關系或者仲裁員持第三方第三方資助人的股票。如果在仲裁程序進行的過程中這將導致某一仲裁員失去作為仲裁員的資格或者裁決不被承認和執行。在目前的規則中，仲裁員的中立性是無法被披露的。仲裁規則無不同一要求仲裁員保持中立，并且受制于不同的規則，為的就是公開涉及中立性的相關情形。所有的規則都允許挑戰仲裁員的中立——無論在仲裁前還是仲裁程序啟動的過程中。

（三）第三方資助與仲裁保密

國際仲裁中的第三方融資是一種融資工具，這也是本文堅持的一個基本觀點，它的出現是由所處的環境決定?，F今國際仲裁的一個基本原則就是保密性原則。如中國北京國際仲裁中心2015年4月版的仲裁規則第二十五條例第二款：“不公開審理的案件。當事人及其代理人、證人、仲裁員、仲裁庭咨詢的專家和指定的鑒定人、本會的有關人員，均不得對外透露案件實體和程序進行的狀況?！敝俨猛ゲ脹Q案件的高效某種程度基于不公開、簡便快捷的審理程序。不得透露涉及案件實體狀況的規則，我們很難去認定第三方資助披露是否涉及案件實體問題。國際仲裁理論沒有針對第三方資助披露是否牽涉案件的實體問題下一個定論，延伸的問題是第三方資助披露是否屬于案件實體性問題。

國際仲裁實踐中，除了澳大利亞仲裁規則要求仲裁庭強制要求披露第三方資助協議，國際上其他國家仲裁實踐中還不存在普遍的仲裁強制性披露規則。假如第三方資助被納入仲裁庭考慮的因素，無論仲裁庭將第三方資助作為仲裁安全成本考慮還是基于其他原因，第三方資助披露都面臨著對抗仲裁保密原則。理想的狀況是第三方資助只提供案件當事人仲裁費用和律師費用等，資助方不能代替受資助人行使實體權利，更不能為了投資的回報將觸角伸向仲裁庭。但實踐中卻事與愿違，資助人與仲裁員關系密切，仲裁員的中立性和公正性備受質疑，正因如此第三方資助才有公開的必要。國際仲裁的保密原則受到沖擊，仲裁員失去中立性所做出的裁決也面臨著不被承認和不被執行的危機，第三方資助披露困于仲裁庭保密原則，基于實踐所引發的問題突破很難。對于國際仲裁庭引發的外部問題（國家利益問題）也是我國急待考慮的問題，下文將進一步分析。

三、第三方資助與國家利益及我國應對挑戰的建議

在ICSID國際投資仲裁領域中，仲裁員享有極大的裁量權。依據《ICSID公約》第52條的規定，當事人如果對仲裁庭的裁決不服，可以申請撤銷裁決。問題的關鍵在于爭端當事人只能向ICSID臨時委員會提交申請。聯合國大會對國際仲裁裁決的承認和執行的協議（又名《紐約公約》）已經被148個國家采納，包括中國在內。在涉及仲裁員存在非中立或非公平的情況下，公約許可本國法院否決一個非本國的裁決（裁決的承認和執行）。理由之一——缺乏中立性的仲裁員導致裁決的承認和執行與一國的公共政策相悖。比較普通國際商事仲裁可以提交國內法院進行審查，國際投資仲裁的裁決從國際法角度考慮看，國際投資裁決幾乎和東道國主權沒有聯系，換言之作為主權中立的東道國不能以國際投資仲裁裁決違背本國的公共政策或者國家利否決其合法性。所以我們得到一個結論，從國際法角度看國際投資仲裁裁決不受東道國權力機關的事后影響。又根據《ICSID公約》第54條第一條的規定，各締約國有義務將ICSID仲裁裁決視為本國法院的最終判決一樣加以承認和執行。依據上文論述，在國際投資仲裁中，因為仲裁員任命制度特點、回避制度的實效不理想等原因，都將使仲裁員失去中立性。我們可以試著推論，當國際投資仲裁庭仲裁員與第三方資助人存在未披露的利益關系，那么國際投資仲裁庭將極有可能淪為第三資助人和受資助方合法攫取東道國利益的戰場。

第一，在國際投資領域。截至2013年6月1日，中國對外簽訂且已經生效的雙邊投資條約已經達到104項，其中絕大多數條約允許投資者將“與征收補償有關的爭議”或“任何投資爭議”提交國際仲裁。到目前為止中國僅因一例案件被訴，但伴隨外國在華投資數量越來越多，外國投資者和中國政府的投資爭端提交國際仲裁僅是一個時間問題。在ICSID國際投資仲裁領域中，仲裁員享有極大的裁量權。依據《CISID公約》第52條的規定，當事人如果對仲裁庭的裁決不服，可以申請撤銷裁決。問題的關鍵在于爭端當事人只能向ICSID臨時委員會提交申請。普通國際商事仲裁可以提交國內法院進行審查，國際投資仲裁的裁決從國際法角度考慮看，國際投資裁決幾乎和東道國主權沒有聯系，換言之作為主權中立的東道國不能以國際投資仲裁裁決違背本國的公共政策或者國家利否決其合法性。所以我們得到一個結論，從國際法角度看國際投資仲裁裁決一般不受東道國權力機關的影響。又根據《ICSID公約》第54條第一條的規定，各締約國有義務將ICSID仲裁裁決視為本國法院的最終判決一樣加以承認和執行。中國政府當然可以以國家財產豁免原則拒絕裁決的執行，但以這個理由拒絕裁決的執行是必引起國際社會對中國政府的質疑。筆者認為加入類似條約應當做相應的限制，在投資條款中明確要求投資者將其第三方安排予以披露，并要求仲裁庭在第三方機構不正當影響仲裁程序時作出不利于資助人的不利裁決。

第二，國際民商事仲裁。就國際民商事仲裁領域，紐約公約第五條第二款：有下列情形拒不承認及執行仲裁裁決：承認或執行裁決有違該國公共政策者。在涉及仲裁員存在非中立和不公正的情況下，公約許可本國法院否決一個非本國的裁決（裁決的承認和執行）。理由之一——缺乏中立性的仲裁員導致裁決的承認和執行與一國的公共政策相悖。

參考文獻：

[1]郭華春.2014：《第三方資助國際投資仲裁之濫訴風險和防治》，載《國際經濟法學刊》，第21卷第21期：P88

[2]徐樹.《國際投資仲裁的第三方出資及其規制》，載《北京仲裁》第84期