“自創生”系統論憲法學的新進展

陸宇峰

《憲法的碎片：全球社會憲治》近期由中央編譯出版社出版。來不及充分吸收尼可拉斯·盧曼憲法理論的精義，貢塔·托依布納的社會憲治學說又橫空出世了。“自創生”系統論憲法學進展之快，令人目不暇接。這也決定了，不可能跳過盧曼，評論這本新書。

盧曼曾闡述“悖論”之于社會發展和法律發展的特殊重要性，他對現代憲法結構與功能的深刻洞察，同樣可以凝練為三條充滿悖論色彩的原理。第一，憲法以“結構耦合”方式聯結政治與法律，導致兩個系統既相互支撐又彼此分離。憲法將政治與法律從根基處耦合在一起，使政治決斷能夠借助法律系統獲得“合法性”支撐，使法律決斷能夠借助政治系統獲得“強制力”支持，相互掩飾“決斷的恣意”；作為兩個系統共有的結構，憲法在政治系統之中宣示支配整個權力體系的“最高主權”，在法律系統之中作為“最高制定法”統領整個法律體系，這種因所處脈絡而異的憲法意義，意味著二者的彼此分離。第二，憲法構造政治權力，并通過限制權力釋放權力，催生了“利維坦”式的現代民族國家。只有接受憲法上的諸多限制，權力的行使才具有合法性，這種觀點僅僅看到了問題的一面。問題的另一面是，憲法壟斷了權力的合法性證成，幫助政治系統吸納彌散在社會之中的權力，以統一的政治權力取而代之；只要接受憲法上的限制，政治權力就可以打破傳統的束縛，進入從未進入的地理空間和社會領域。第三，憲法通過凝結全社會的“共識”，確認了“差異”的根本地位，記錄并鞏固了現代社會的“功能分化”原則。現代人制定憲法，不是為了團結成均質的共同體，而是旨在分離為擁有自由發展空間的異質的個人；憲法限制政治權力并賦予公民基本權利，根本目的是維護經濟、法律、科學、教育、傳媒、藝術、宗教等社會系統獨立于政治的自主性，保障諸功能系統能夠充分涵括擺脫階層身份的個人。憑這三條原理，盧曼超越了自由主義憲法觀與共和主義憲法觀之爭，以及當前的規范憲法學與政治憲法學之爭。

在《憲法的碎片：全球社會憲治》中，托依布納嫻熟地運用盧曼“自創生”社會系統論的基本原理，卻立足對國際國內憲治實踐的細致梳理和深入觀察，與包括盧曼在內的各派憲法理論展開批評性對話，在此基礎上建構了一個見解獨到的全新憲法學說體系。

首先，憲法不再僅僅被視為法律與政治的結構耦合，而是被一般化并明確為法律系統與其他社會系統基于“雙重反思性”的結構耦合。在托依布納看來，既然系統理論斷言功能分化的現代社會“既無中心又無頂點”，政治不過是承擔特定功能的各種社會系統之一，就沒有理由認為只有政治與法律的結構耦合具有根本性的憲法意義；既然歷史和現實均已表明，經濟、科學、傳媒、醫療等社會系統與政治一樣，也由于封閉的“自創生”運作而傾向于不斷擴張自身固有的系統理性，造成了侵犯其他社會系統自治性和人的身心完整性等嚴重后果，就沒有理由認為只有政治領域的類似情況才構成憲法問題。托依布納進一步認為，憲法也不應籠統地說成法律與其他社會系統的結構耦合，二者之間的結構耦合現象大量存在，只有“持久緊密”而非“暫時松散”的結構耦合才構成憲法。這種持久緊密的結構耦合，歸根結底是“雙重反思性”的聯結，亦即法律系統的自我反思機制（次級規范之于初級規范）與社會系統的自我反思機制（權力分立之于權力運作、貨幣供給之于支付循環、認識論之于科學真理）的聯結。

其次，在破除“政治憲法”神話，充分發掘民族國家“社會憲法”實踐的基礎上，托依布納跳出國家中心主義和高度意識形態化的憲法學傳統，重新書寫了20世紀的憲治歷史。他區分了多種憲治模式，竭力在不同的憲治模式之間保持價值中立；他描述了一個因應環境變遷不斷調整憲治模式的復雜的20世紀。在民族國家內部，濫觴于現代早期的“自由主義憲治”模式聚焦政治權力的控制，卻拒絕市民社會的制度化，將之徹底交給私人自治，放縱了社會力量特別是經濟力量日益加劇的離心傾向；20世紀30年代興起的“極權主義憲治”模式試圖在維持諸社會領域分化的同時，使之受控于政治權力、服務于政治整合，卻采用了將社會系統改造成等級式正式組織的錯誤策略，并依靠單一政黨的力量推動這些正式組織的政治化，窒息了功能分化的潛在動力；“二戰”以降的“福利國家憲治”模式吸收自由主義憲治過度謙抑和極權政治過度膨脹的雙重教訓，竭力在社會自治及其憲法限制之間保持平衡，但主張將政治憲法的規范性要求特別是民主決策機制簡單移植到社會領域，不懂得馴服不同的社會動力需要不同的憲法組織法和基本權利；“新自由主義”時期的“經濟主義憲治”模式認識到獨立的經濟憲法的必要性，向著政治憲法之外的多元憲治邁進了一步，但又陷入了“無可忍受的狹隘的經濟中心主義”，不僅對經濟本身的擴張主義視而不見，而且走上了向全社會強加經濟憲法特別是市場機制的歧路；晚近復興的“新法團主義憲治”模式則要求政治憲法間接發揮作用，保障自發形成的大型組織（法團）代表諸行業對內開展自我規制，對外通過平等談判相互達成利益協調，倘若進一步引入“多元審議式參與民主”以合理化法團內部的憲法治理，同時將此模式擴展到經濟以外的各種社會領域，可能形成符合不同社會系統需要的“多元社會憲治”。

再次，基本權利的社會效果和“基本”性質被重新闡述，一個系統論視角的基本權利體系浮出水面。盧曼主要關注基本權利抵御政治權力過度干預的“排除”效果，托依布納卻轉而討論基本權利保障公民平等進入諸社會系統的“涵括”效果。他高度警惕諸社會系統“自創生”造成的“關門”效應，實際上將這種關門效應視為現代性的最大危機，認為它阻礙了各社會領域的平等有效參與，使千千萬萬人陷于悲慘境遇。只有強化基本的“進入權”，那些游離于現代經濟之外的貧困人口、無法接受教育的未成年人、大眾傳媒時代的“失語者”、被現代科學邊緣化的傳統文化傳承者、遭遇接入歧視和“數字鴻溝”的互聯網用戶、難以“接近司法”的糾紛當事人，才可能被現代社會的各項體制“再涵括”，真正分享現代性的紅利。托依布納進而澄清了基本權利的“基本”性質，將之界定為對抗系統性、體制性壓迫力量的憲法權利；擴大了基本權利的保護范圍，將其享有者從個人擴展為可能遭受強勢社會系統侵犯的一切主體。在他看來，受“自私的基因”的驅動，“旁若無人”的強勢社會系統既可能損害“具體的人”的身心完整性，也可能危及其他社會系統的制度自治，還可能破壞“經濟人”“法律人”“科學家”“藝術家”“傳媒人”“信徒”“運動員”等“抽象個體”的溝通自主，也就是諸系統運作參與者的溝通自主。相應地，基本權利可以根據主體的不同，清晰地建構為包含三種類型的體系，分別是“人權”“制度的基本權利”和“抽象個體的基本權利”。這些基本權利的意義必然因系統而異，比如商業、教育、互聯網、醫療領域是否存在歧視，只能依據不同的標準，亦即不同社會系統的功能作出判斷。

復次，在全球化的背景下，憲法的限制功能再度受到重視，憲法對目標系統施加限制的方式得到了更加深入的討論。為了戳破自由主義憲法觀的“權力限制”意識形態，盧曼著重分析了憲法的構成功能，強調憲法通過穩定化現代政治的封閉運作，構造了人類歷史上前所未有的強大政治權力。但當托依布納將目光投向全球社會，對盧曼上述觀點的再修正，就具有了十分現實的意義。經濟、科學、傳媒、醫療、體育、互聯網等社會系統早已超越民族國家疆界，在全球層面完成了“自我奠基”和一體化。世界貿易組織（WTO）、國際勞工組織（ILO）、國際商會（ICC）、互聯網名稱與數字地址分配機構（ICANN）、商人法（lex mercatoria）以及其他超國家社會體制的基礎規范，也已經實現了社會憲法的構成功能。當代全球社會的憲法問題，主要不在于諸社會系統獨立性和自治性的匱乏，反而在于它們各自內在的“加速增長螺旋”帶來了嚴重的擴張主義傾向，造成了負外部性的劇烈釋放。更嚴峻的現實是，政治全球化的進程顯然滯后于其他社會系統的全球化進程，“世界國家”“全球公共領域”“國際共同體”都不過是烏托邦，明爭暗斗的國際政治遠遠不足以支撐起一部統一的全球憲法，對各種全球性的離心力量施加政治整合。全球經濟的負外部性（金融危機），全球科學的負外部性（基因研究帶來的倫理挑戰），全球醫療的負外部性（過度治療），全球互聯網的負外部性（信息收集對隱私的侵犯），都必須依靠它們自己的社會憲法加以限制。這種由特定社會憲法對特定社會系統施加的限制，主要是通過強化系統內部的“中心—邊緣”再分化，使系統的邊緣部分對中心部分施加反向控制，以促進其自我合理化。較之以其組織法規范直接調整目標系統“職業化—組織化中心”（公司、法院、互聯網媒體、醫療組織、大學）的行為，全球社會憲治更加重視通過保障因系統而異的基本權利，提升目標系統“業余—自發邊緣”（消費者、當事人、網絡公眾、患者、學生）的反思能力。

最后，托依布納清醒地看到，相比民族國家內部的情況，全球層面的體制沖突和憲法沖突明顯更加嚴重，只能另辟解決路徑。在政治的協調作用下，在長期的磨合過程中，民族國家的多元體制和多元憲法或多或少保持了“內部平衡”，形成了某種“總體秩序”；全球憲法卻完全依附于單一功能體制的固有邏輯，它們既是“唯我主義”的，又是“霸權主義”的，相互之間毫無從總體上得到協調的可能。經過改造的“新法團主義”多元憲治模式可能適合民族國家，但也無法照搬到全球社會，因為全球社會缺乏足夠的政治力量和統一的政治憲法，不僅無力從外部規范全球體制的內部治理，而且無力為全球法團之間的平等談判創造條件和制定規則。由某一種特定的全球社會憲法“全權”處理全球體制沖突同樣不可行，無論是國際人權法與國際人道主義戰爭法的沖突，世界貿易組織對國際海洋法的漠視，還是法庭海牙國際法院與前南斯拉夫國際問題仲裁法庭的爭議，背后都是不同系統理性的根本性對峙或者說“諸神之爭”，因此這種方案只會放縱片面的系統理性標準，助長世界社會的離心傾向。只有一種“新沖突法”路徑可以奏效，即依據系爭法律關系的“主要范疇”所關聯的功能系統確定“管轄權”和“準據法”，同時引入“超國家公共秩序”作為“新沖突法”的基礎性實體規范，它們是各種全球體制在相互的規范投射過程中形成的“重疊共識”。

總體而言，托依布納《憲法的碎片：全球社會憲治》極富創造力，全面超越了國家中心主義的政治憲法觀，首次闡述了全球多元主義的社會憲治學說，從系統論視角對憲法和基本權利問題作出了全新理解。但對于我國日益壯大的系統論法學研究群體而言，這本書更重要的意義，還在于樹起了系統論法學的新的里程碑。托依布納將盧曼視為學術上的“父親”，這位“父親”曾明確地告訴他，“區分”是社會演化的根本動力，也是理論推進的根本動力，鼓勵他“背叛”自己。然而，1998年去世的盧曼既是“自創生”社會系統理論的開山師祖，又是親自將這一宏大理論全面運用于法學領域的一代宗師；長期以來，托依布納作為系統論法學的“二號人物”，更像是盧曼的忠實追隨者、熱心傳播者和權威詮釋者。盡管在其前期代表作《法律：一個自創生系統》中，托依布納改造了盧曼“要么自創生，要么不自創生”的法律系統理論，試圖使之容納“半自創生”的過渡狀態，在歷時層面更好地描述法律演化，在共時層面更好地描述當代世界自治法（國家法）與半自治法（非國家法）的并存，但這種“超循環理論”人為提高了系統理論的艱澀度、降低了系統理論的抽象度，很難說得上完全成功。盡管自上個世紀末以來，托依布納運用系統理論原理，論述了“全球新商人法”的興起，揭示了“互聯網基本權利”的存在，解釋了英國合同法移植歐陸“誠信條款”的意外后果，但這些令人大開眼界的前沿成果，也僅僅說明托依布納目睹了盧曼來不及觀察的世界。盡管在《“全球的布科維納”：世界社會的法律多元主義》《組織—沖突：在全球法的片段化中對法律統一性的徒勞追求》《社會憲政：超越國家中心模式憲法理論的選擇》《匿名的魔陣：跨國活動中“私人”對人權的侵犯》等晚近作品中，托依布納展現了與盧曼十分不同的“法律”觀特別是“軟法”觀，表達了對諸社會系統負外部性膨脹和系統際加劇沖突的特殊重視，甚至已經初步提出“社會憲治”的新概念，但所有這一切，仍然只是零散地修正著盧曼龐大的系統論法學體系。只有《憲法的碎片：全球社會憲治》清楚地表明，至少在系統論憲法學這個關鍵研究領域，托依布納取得了堪與盧曼比肩的理論突破。

（責任編輯：何進平）