金融法治是否允許“白拿”

文 《法人》特約評論員 劉興成

獨立觀察

金融法治是否允許“白拿”

文 《法人》特約評論員 劉興成

互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，要遵循金融的規(guī)律和規(guī)則。互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新要以合法合規(guī)為前提，沒有超越于法律之上的特權

2017年2月17日，中國互聯(lián)網(wǎng)金融界發(fā)生了一件“很互聯(lián)網(wǎng)”的事：網(wǎng)上傳出一份名為《關于商請京東“白拿”業(yè)務定性的函》的文件，一方面京東金融表示沒有收到該文件，另一方面京東“白拿”業(yè)務已于2017年1月初在網(wǎng)上下線。

筆者認為，引起業(yè)界廣泛爭議的京東“白拿”，究竟是創(chuàng)新還是違規(guī)？需要金融法治做出回答。

“白拿”就是天上掉餡餅？

由互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領導小組辦公室發(fā)出的該文件，提請銀監(jiān)會、證監(jiān)會、工商總局和北京、廣東兩地的互聯(lián)網(wǎng)金融風險專項整治工作領導小組辦公室，對京東“白拿”業(yè)務是否合法合規(guī)進行定性。

2015年8月18日，京東金融將“白拿”作為一款金融創(chuàng)新產(chǎn)品上線。京東“白拿”的交易結(jié)構，是用消費者的理財收益前置來購買商品，將網(wǎng)購商品和網(wǎng)上理財相結(jié)合。具體的交易過程是，消費者先購買一份京東金融的理財產(chǎn)品，同時申請一筆與理財產(chǎn)品同期限的信托貸款，然后用這筆貸款支付給電商平臺用于購買相關商品。一旦理財產(chǎn)品與信托貸款到期后，消費者委托京東金融將理財產(chǎn)品收益，用于償還信托貸款的本息。

在“白拿”的交易結(jié)構中，表面上是多贏的，每一方看似都各得其所，京東獲得了電商平臺商品流動，還與中融信托以及廣交中心簽訂合作協(xié)議、代銷協(xié)議賺取傭金費，廣交中心可以獲得流量銷售理財產(chǎn)品，中融信托可以發(fā)放信托貸款獲得貸款利率，消費者更是“白拿”自己心儀的商品。

京東“白拿”的宣傳口號是：白拿不剁手——商品您白拿，理財有收益。白拿的商品，是用理財收益支付購買商品的貸款本息得來的，因此，“白拿”的宣傳口號不符合事實和邏輯。

金融和商業(yè)行為不可能白拿，白拿屬于救濟和慈善行為。實際情況是，京東“白拿”要么“商品您白拿，理財無收益”，要么“理財有收益，商品不白拿”。不是白拿而聲稱“白拿”，是涉嫌虛假宣傳或營銷欺詐行為。

具備風險識別能力和風險承擔能力的合格投資者，對白拿一類的說辭會產(chǎn)生警惕性，認為白拿就是天上掉餡餅，一旦天上掉餡餅，小心地上有陷阱。普通社會公眾沒有風險識別能力和風險承擔能力，他們是非合格投資者，他們對免費或白拿反而趨之若鶩。

如果京東“白拿”將業(yè)務客戶鎖定于合格投資者，起名“白拿”沒有問題。但京東“白拿”恰恰向社會公眾推出，如果風險兌現(xiàn)，理財虧損，信托貸款還不上，不僅會爆發(fā)局部金融危機，而且會影響社會穩(wěn)定。

京東“白拿”業(yè)務是否違規(guī)，首先取決于“白拿”面向社會公眾，還是合格投資者。

互聯(lián)網(wǎng)金融沒有特權

在成本上，消費者不能從京東“白拿”業(yè)務中白拿。在風險上，消費者購買理財產(chǎn)品除了要冒投資不能收回的風險外，還要冒信用風險。

京東“白拿”業(yè)務中，消費者在購買商品和理財產(chǎn)品的同時，還有第三重身份即信托貸款的債務人。一旦理財產(chǎn)品投資收益出現(xiàn)差池，消費者要承擔信托貸款償還義務，而如果貸款本息償還不成功，還要被納入央行征信記錄，隨后帶來的將是購房貸款無法進行、信用卡申請權利變化等一系列信用問題。

筆者認為，京東“白拿”業(yè)務屬于互聯(lián)網(wǎng)金融。互聯(lián)網(wǎng)金融因包含創(chuàng)新，得到監(jiān)管機構的鼓勵和支持。互聯(lián)網(wǎng)金融的本質(zhì)是金融，要遵循金融的規(guī)律和規(guī)則。互聯(lián)網(wǎng)金融創(chuàng)新要以合法合規(guī)為前提，互聯(lián)網(wǎng)金融沒有超越于法律之上的特權。

將各類資產(chǎn)拆分份額化發(fā)行，就是證券行為。京東金融的合作方廣州金融資產(chǎn)交易中心，公開發(fā)行“白拿”理財產(chǎn)品。該中心是廣東省政府批準設立的國有控股金融資產(chǎn)交易場所，功能是為金融企業(yè)的資產(chǎn)和小額貸款公司、融資性擔保公司相關資產(chǎn)交易提供場所，屬于廣州市金融辦管轄，沒有金融牌照，不屬于一行三會監(jiān)管下的金融機構。

《中華人民共和國證券法》第十條規(guī)定，公開發(fā)行證券，必須符合法律、行政法規(guī)規(guī)定的條件，并依法報經(jīng)國務院證券監(jiān)督管理機構或者國務院授權的部門核準；未經(jīng)依法核準，任何單位和個人不得公開發(fā)行證券。根據(jù)《證券法》第十條規(guī)定，廣州金融資產(chǎn)交易中心未經(jīng)有權部門核準，不得公開發(fā)行“白拿”理財產(chǎn)品。

按照《證券法》第一百九十六條規(guī)定，非法開設證券交易場所的，由縣級以上人民政府予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。根據(jù)《證券法》第一百九十七條規(guī)定，未經(jīng)批準非法經(jīng)營證券業(yè)務的，由證券監(jiān)督管理機構予以取締，沒收違法所得，并處以違法所得一倍以上五倍以下的罰款。

金融市場不容忽視的是，京東“白拿”業(yè)務的借貸和投資界線不清楚。在借貸關系中，出錢方是貸款人，融資方是借款人，到期返還借款并支付利息。投資是資本所有者當期投入一定數(shù)額的資本，預期在未來獲得收益回報的市場行為。投資效果好，就可以分紅或獲得投資收益。投資效果差，連本金都要虧損。

京東“白拿”業(yè)務中，消費者既是理財產(chǎn)品的投資者，又是信托貸款的借款人，還是商品購買者。既然消費者是出錢方，就應當是貸款人，但在京東“白拿”業(yè)務結(jié)構中恰恰成了借款人。消費者本來有債權，卻變成了債務。法律關系的扭曲，導致京東“白拿”業(yè)務的合法性存疑。

京東“白拿”業(yè)務是金融脫實向虛不良傾向的又一例證。不管是傳統(tǒng)金融，還是互聯(lián)網(wǎng)金融，都不應脫實向虛。互聯(lián)網(wǎng)金融應彌補傳統(tǒng)金融服務實體經(jīng)濟能力不足的缺陷，應當在降低成本、降低風險和沖擊傳統(tǒng)金融機構壟斷方面發(fā)揮獨特的作用，而不是增加金融脫實向虛的泡沫。

(作者系北京市中永律師事務所合伙人，金融律師，財經(jīng)法律評論員)