關于表見代理的若干法律思考

王彥兵

【摘要】文章概述了表見代理的有關法律規定，分析了表見代理制度存在的問題，并提出有關完善的意見和建議：完善我國《合同法》第49條關于表見代理制度的構成要件；賦予被代理人追認權；增加表見代理中第三人的責任和義務。

【關鍵詞】表見代理；第三人；代理權；善意；過失

一、表見代理的有關法律規定

我國表見代理制度的立法借鑒了相關國外的經驗，并形成了具有我國特色的表見代理制度。從目前來看，主要有如下幾個方面的法律規定：

1、《中華人民共和國民法通則》規定，被代理人為代理人出具的委托書內容授權不明確的，被代理人必須向第三人承擔民事責任，相應的代理人也要承擔連帶責任。

2、《中華人民共和國民法通則》規定，代理人因為沒有代理權、超越代理權或者代理權終止后已被代理人名義從事的的民事行為，必須要經過被代理人的明確追認，被代理人此時才應當承擔民事責任。被代理人沒有追認的民事行為，由行為人自己承擔民事責任。被代理人知道代理人以他自己的名義實施的民事行為而不明確否認，那么應當認定被代理人同意代理人的行為。

3、最高人民法院在《關于審理經濟合同糾紛案件中具體適用經濟合同法的若干問題的解答》（已失效）規定，在簽訂合同時，無論是合同簽訂人用委托單位的合同專用章還是利用加蓋公章的空白合同書簽訂合同，應當認定合同簽訂人具有委托單位的代理權，委托單位應當承擔民事責任。此則規定已經具備表見代理的特征。

4、《中華人民共和國合同法》規定，沒有代理權，超越代理權以及代理權終止后，行為人仍然以被代理人名義與他人訂立合同，此時，只要第三人有理由、有證據相信行為人具備代理權的，該代理行為合法有效。從而正式確立了我國的表見代理法律制度。

上述1、2項法律規定，立法本意是基于被代理人的過錯，要求被代理人與代理人一起承擔連帶責任，起到了一定的懲戒作用，并不是完整意義上的表見代理，但已具備表見代理的特征和性質；3項規定已具有表見代理的外在表象及其意義；4項規定從法律上正式確立了我國的表見代理制度。

二、表見代理制度存在的問題

代理權的存在的前提是行為人獲得被代理人授權，從而使代理行為效果歸屬于被代理人。如果不存在被代理人的明確授權，代理人與第三人產生的行為由被代理人承擔是與違背了意思自治的基本原則。在相關當事人從事民事法律行為中，不同程度地存在著第三人對行為人的無權代理是善意且沒有過失的情形，如果一律認可代理行為無效，那么善意第三人的合法利益就得不到法律的有效救濟，必然導致第三人與代理人的民事行為失去安全感，從而影響到正常的交易秩序，也會嚴重阻礙社會主義市場經濟的發展。因此，我國借鑒先進立法經驗制定了表見代理制度。但從實際運行來看，此項制度的認定出現了混亂、濫用的問題，在很大程度上削弱了表見代理制度在實踐中的價值。結合民法相關理論和審判實踐，存在的問題主要表現在如下幾個方面：

1、關于第三人主觀表現應當為善意的問題

我國《民法通則》、《合同法》只規定了第三人有理由相信行為人具有代理權的情況，但是沒有規定第三人存在著主觀表現為善意的內容。我國《合同法》第49條法律只規定了第三人有理由相信行為人有代理權的，該代理行為有效。在民事法律實踐中，有的第三人為了實現自己利益的最大化，明明清楚的了解行為人沒有代理權，也與之產生相關民事活動，以此來實現表見代理。此時如果對第三人進行法律救濟，顯然與民法的基本原則相悖。因此，即使存在有外在的表象的合乎表見代理的情況也應當充分考慮第三人主觀表現為善意，只有這樣才能真正體現表見代理制度的立法本意，也只有這樣，才能更好的實現立法的目的。

2、關于第三人的過失問題

《合同法》第49條對第三人的過失問題沒有作出相應的法律規定。在司法實踐中，對于第三人的過失問題，在作出具體認定時，一定要注意第三人是否存在著重大過失的情形。如果民事行為只存在著較小的過失，對于表見代理應予以充分認可，只有在第三人存在著重大過失的條件下，才能夠認定不成立表見代理。因此，在第三人不存在重大過失的情況下，法律應當予以保護，以維護正常的交易秩序。

3、關于被代理人的過錯問題

我國《合同法》有關表見代理法律制度的規定來看，對于被代理人的過錯問題沒有作出明確的規定，只要第三人有理由相信行為人有代理權，其法律后果直接由被代理人承擔。這樣，就會存在著法律一方面保護了第三人的立意，但是，另一方面確是導致被代理人的權益受到了損害，這顯然違背了法律平等保護當事人的基本原則。因此，在法律保護第三人利益的同時，也要考慮到被代理人是否有過錯的問題。如果產生的法律后果都要由被代理人承擔，也有違民法公平、公正的基本原則。

三、表見代理制度的完善

表見代理制度作為無權代理制度的一個例外，其立法目的是為了最大限度地保護第三人的利益，維護正常的交易秩序，但是在審判實踐中卻忽視了被代理人的利益，甚至使被代理人蒙受了巨大的損失。因此，非常有必要對現行的表見代理制度進行有效地完善，使其能夠更好的規范民事活動。

1、完善我國《合同法》第49條關于表見代理制度的構成要件

保留規定第三人的行為需要善意和無過失，同時又要增加規定被代理人的過錯問題。因為在審判實踐中，確實不同程度的存在著被代理人沒有過錯，但是只要客觀上第三人有理由相信行為人有代理權的情況，就認定成立表見代理的情況，這種認定對被代理人存在著極大的不公平，失去了法律的權威和生命力，也給被代理人造成了一定的損失。司法審判實踐中，大部分的表見代理行為都是由于被代理人存在著一定的過錯行為，但這種過錯行為在庭審中必須嚴格遵循《民事訴訟法》規定的“誰主張，誰舉證”的原則，由負有舉證義務的第三人舉證，同時，由被代理人質證，以此來確定被代理人具有相應的過錯，只有這樣才能夠做出正確的認定。

2、賦予被代理人追認權

借鑒我國《合同法》第四十八條第二款的規定：“相對人可以催告被代理人在一個月內予以追認。被代理人未作表示的，視為拒絕追認。合同被追認之前，善意相對人有撤銷的權利。撤銷應當以通知的方式作出。”在具體的民事行為中，如果被代理人考慮到行為人的具體民事行為于己有利時，可以在一個月內予以追認，使無權代理成為有權代理。

3、增加表見代理中第三人的責任和義務

當前法院在審理表見代理案件中，往往嚴格遵循《合同法》第49條規定，只要第三人有理由相信行為人有代理權的，就認定代理行為有效。因此，在修改時，適當增加表見代理中第三人的責任和義務，力求公平公正。

總之，在表見代理的制度設計上，既要把握主觀要件，必須要求第三人善意且無過失，又要注重被代理人的過失，同時增加第三人對代理行為的審查義務。如果表見代理過多過濫地認定，把無權代理當成有權代理來看待，必然會擾亂整個社會秩序，影響彼此的信任，造成人人自危。