論網頁快照服務的搜索引擎侵權責任及其免除研究

摘 要 網頁快照易產生復制權、信息網絡傳播權和隱私權的侵權問題，引發著作權人利益和公眾利益、言論自由權和隱私權的利益沖突。根據我國現有立法，網頁快照將一概被認定為侵權，無免除事由，這與我國國情相悖。對此，我國立法可借鑒美國對合理使用的開放式判斷標準，若網頁快照符合轉化性利用又未替代原網頁市場，則可免除其侵權責任。

關鍵詞 網頁快照 利益平衡 默示許可 合理使用

基金項目：本文系2016年上海市大學生創新創業項目“網絡信息的依法治理機制研究”（項目編號：S16124）的中期成果。

作者簡介：陸佳怡，華東理工大學法學院本科，研究方向：網絡信息的依法治理機制。

中圖分類號：D923.7 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.401

一、 網頁快照服務的侵權形態

網頁快照服務是指搜索引擎服務商用蜘蛛機器人抓取他人網頁，儲存于自己的內部資料庫，用戶可直接從資料庫獲取信息的技術，其具備ISP和ICP的雙重性。作為ISP，搜索引擎只提供中介服務，因此只是在明知或應知被鏈內容侵權，仍然提供鏈接的情況下構成著作權間接侵權。①此外，網絡服務提供者可及時收錄、存儲他人隱私材料，因此必然存在侵害隱私權情形。

作為ICP，搜索引擎可能產生直接侵權。雖然網頁快照是通過技術手段自動完成的，但仍屬于根據搜索引擎服務商意志設計的軟件，主觀上有抓取網頁的意識。另外，蜘蛛機器人將原網頁固定在其內部資料庫中的行為屬于著作權法意義上的“復制”。但復制并不必然導致侵權，若定為“臨時復制”則可對其免責。然而用戶瀏覽結束后，網頁快照不會隨之消滅，會存檔幾月甚至幾年，不具暫時性；網頁快照的復制行為是搜索引擎的主觀追求，不具附帶性。所以網頁快照不是臨時復制，可能侵犯復制權。

此外，用戶搜索信息時，搜索引擎會提供給用戶原網頁鏈接和網頁快照鏈接，用戶無論選擇哪種都有“獲得作品的可能性”；網絡用戶可隨時點擊網頁快照鏈接，搜索引擎會根據用戶指令提供副本，這一“交互式”傳播符合“使公眾可以在其個人選定的時間和地點獲得作品”。因此，網頁快照可能侵犯我國《著作權法》中規定的信息網絡傳播權②。

二、網頁快照服務中的利益沖突及其平衡

網頁快照方便了網頁復制，能促進社會公眾共享科技進步成果，但也會降低著作權人的經濟回報。因此，著作權人利益與公共利益的沖突構成了網頁快照在著作權法上的矛盾。

此外，搜索引擎享有言論自由。例如在Kinder Start網站訴谷歌案中，谷歌提出搜索引擎享有言論自由權，美國法院也認可了這一觀點。③用戶檢索信息時，搜索引擎可以根據自己的選擇有傾向性地給用戶提供信息。用戶對于搜索引擎的選擇，實際上是對不同搜索引擎觀點和角度的選擇。而網頁快照作為搜索引擎提供的便捷式搜索方式自然也享有言論自由權，可自由選擇儲存、過濾、輸出的網頁內容。

另一方面，個人也享有網絡隱私權。網絡資料永久儲存的特性，加上數字化儲存與恢復技術、搜索引擎的協助，導致數字化存儲大大超越了人類記憶的極限。我們的一舉一動都可能在網絡上留下痕跡，而網頁快照可將這些私密信息收錄于儲存器，再根據用戶指令輸出這些信息。網頁快照言論自由的行使會使信息主體失去對個人信息的控制權，導致隱私權的侵犯。但這時若以保護隱私權優先，會增加搜索引擎的信息審查成本，并會影響公民的知情權，削弱網絡的輿論監督力。因此，隱私權的保守性和言論自由的公開性呈現對抗狀態。

以上兩種利益沖突要得到平衡，就必須發揮法律作為社會關系調整器的作用，下文將結合國內外司法實踐，探析快照的使用權限，以求得著作權人利益與公共利益、言論自由與隱私權的利益平衡。

三、現行網頁快照侵權的免責事由及其不足

（一）合理使用免責事由的不足

合理使用制度分為兩種模式，即開放式和封閉式。美國采取開放式標準。美國《著作權法》第107條規定了合理使用不構成著作權侵權，具體包括四個考量因素：（1）使用的目的和性質，包含該使用是否具有商業性質或非營利之教育目的；（2）原著作的性質；（3）利用部分占原著作的數量及比例；（4）利用部分對原著作潛在市場及價值的影響。其中，第一、第四個因素最為重要。

但這四個考量因素存在著抽象性與不確定性，導致個案分析困難。針對這一問題Leval法官進一步提出了“轉化性利用”的判斷標準，并在Campbell案中得到認可。轉化性利用的實質在于：利用人要在原作的實質內涵和外在形態上予以改造，賦予原作積極的新價值。但需注意，轉化性利用并不必然構成合理使用，但轉化性利用的效果越明顯，其被認定為合理使用的可能性越高。

美國Field訴谷歌案、Kelly 訴 Arriba軟件公司案和Perfect 10 訴谷歌案，法院都認為網頁快照具有轉化性價值。理由如下：（1）用戶能通過網頁快照進行新舊網頁信息的對比（因為目標網頁內容修改后，網頁快照內容不能同步更新）；（2）快照會將用戶的搜索關鍵詞進行高亮設置，此項新功能便于用戶快速檢索信息；（3）當原始服務器網速緩慢時，用戶可通過網頁快照快速獲取信息；（4）搜索引擎會在快照頁面設置原網站的鏈接，同時遵循Robots協議，若網站權利人設置了“no-archive”禁令，谷歌不會將其儲存為網頁快照。另一方面，網頁快照不會影響原作品潛在市場及價值，因為網頁快照僅為搜索引擎為用戶提供的信息獲取渠道，過濾后的快照無法實現美學欣賞等原作的諸多目的。

由此可見，美國法院對網頁快照的態度是Opt-out（具體案例具體分析，若快照符合第107條的開放式標準，權利人又未設置“no-archive”禁令，則適用免責）。

合理使用制度在大陸法系國家往往采取封閉式立法，對適用合理使用的情形進行窮盡式列舉，即“限制與例外”條款，而網頁快照不在列舉范圍內。因此大陸法系國家出現此類案件時，往往以搜索引擎服務商敗訴告終，但法院也認可快照適用合理使用的合理性，不過主張通過法定例外予以確認。

（二）系統緩存“避風港”免責事由的不足

系統緩存“避風港”原則是指“網絡服務提供者為提高網絡傳輸效率……自動予以修改、刪除或者屏蔽。”④由于快照特性與其相似，所以易被誤認為系統緩存。美國Field案和Parker訴谷歌案都被認為快照屬于系統緩存，適用“避風港”原則免責。

但快照和系統緩存有以下差異：第一，快照是服務器事先儲存的，系統緩存產生于用戶訪問過程中。第二，系統緩存進入的是目標網站，快照鏈接進入的是搜索引擎網址。第三，DMCA規定，系統緩存提高的傳輸效率僅指“從目標網站到用戶的傳輸效率”，但快照提高的效率并非產生于這一傳輸過程中。第四，DM CA規定系統緩存不能影響“計數”技術，但快照會搶奪原網頁部分市場，妨礙其“計數”技術的實現。第五，系統緩存是用戶被動選擇的，快照是其主動選擇的。

（三）默示許可免責事由的不足

美國Field案和Parker 訴雅虎案中，法官都認為如果權利人不希望自己的網頁被設置快照，可以根據“Robots 協議”在網頁上標記“no-archive”禁令，原告未設置禁令，構成默示許可。

Robots協議是指網站所有者利用 robots.txt指導他們的網站允許還是拒絕機器人抓取信息的協議。該協議是互聯網行業的行業習慣。

有學者認為，默示許可可進一步分為“法定默示許可”和“ 實踐中的推定許可”。 對“Robot協議”這種行業習慣能否被視為實踐中的推定許可，應當謹慎考慮。鏈接是互聯網聯通的基本手段，而網頁快照只是聯通的“備選項”，因此權利人普遍知道其作品會被搜索引擎設置鏈接，但他不一定知曉Robots協議。權利人必定不希望作品被設為快照，因為這會減少原網站點擊量導致其收益下降，更何況快照會侵犯其專有權利。因此，將網頁快照視為默示許可并不妥當。

四、完善對策：增加合理使用開放式標準

網頁快照會侵犯權利人的權利，但又無法適用系統緩存“避風港”和默示許可來免責，因此合理使用制度可能成為其免責最佳選擇。

（一）我國合理使用制度

我國的合理使用制度采取大陸法系的窮盡式列舉。《著作權法》第22條列舉了合理使用的12種情形，網頁快照不在其列。同時，我國《著作權法實施條例》第21條體現了《伯爾尼公約》 “三步檢驗法”精神，但其實質為第22條“限制的再限制”，網頁快照當然不適用。因此，網頁快照也不屬于我國合理使用范圍。

（二）對我國現有案例的分析

王路訴雅虎案、聞曉陽訴雅虎案以及徳都公司訴三七二一公司案都判定快照不侵權。在徳都公司案中，法院以原告無法提供證據證明網頁快照鏈接可以打開為由認定被告不侵權，避開了實體法層面侵權判斷的問題。而在王路案和聞曉陽案中，法院認為被告主觀上不存在侵權過錯，并且網頁快照僅是搜索結果的呈現，非復制和信息網絡傳播行為。此外，快照不會替代原作市場，并且被告在接到原告通知后刪除了快照，適用“避風港”免責。對此判決，筆者并不認同。前文已述，網頁快照的設置被告存在主觀過錯，僅以快照是搜索結果判定快照不構成復制行為和信息網絡傳播行為欠缺說服力；快照并不屬于系統緩存（前文已述），所以也無法適用避風港原則。因此，法院的判決缺乏法律依據。

而在泛亞訴百度案和音著協訴百度案中，法院認定快照侵權。首先，法院認可歌詞快照屬于復制行為和信息網絡傳播行為。其次，法院認定快照不同于系統緩存，不適用避風港原則免責。法院認為快照將原網站歌詞全部復制，并且未在顯著位置標明歌詞出處，不屬于轉化性利用，擠占了原作品市場，侵犯了著作權人利益，構成侵權。

（三）對于解決網頁快照侵權問題的建議

網頁快照既不適用避風港原則，又不適用默示許可，也不屬于我國合理使用情形，因此王路案和聞曉陽案的認定都缺乏法律依據。可見，我國現有立法變相對網頁快照判了“死刑”。在信息技術高速發展的今天，著作權立法也應與時俱進進，若不擴大對著作權人專有權利的限制，傾斜保護其利益，勢必會影響網絡科技發展，損害公共利益。

對此，我認為我國《著作權法》可以在列舉“限制與例外”條款的基礎上增設兜底條款，借鑒美國的一般標準結合個案判斷的方式，使網頁快照侵權案件的審理有法律依據。其實在泛亞案和音著協案的判決中法院已認可此立法思路（法院分析了快照是否屬于轉化性利用、是否會影響原作市場），這樣既可保障法律的穩定性，又可避免合理使用制度的僵化適用，推進在新興技術領域更好實現權利人、使用人和社會公眾的利益平衡。

注釋：

王遷. 搜索引擎提供快照服務的著作權侵權問題研究.東方法學. 2010 （3）.

《中華人民共和國著作權法》第10條第1款第12項.

KinderStart.com LLC v. Google， Inc.， C 06-2057 JF （N.D. Cal. March 16， 2007）.

《信息網絡傳播權保護條例》第21條.

王國柱、李建華.著作權法定許可與默示許可的功能比較與立法選擇.法學雜志.2012（10）.

曲三強.現代著作權法.北京大學出版社出版. 2011.172.