離婚后變更撫養關系問題探析

摘 要 我國現有的未成年人訴訟權利保護研究，主要集中在刑事和刑事訴訟領域，對于未成年人的民事訴訟權利保護，基本依賴于法定代理人制度，雖然該制度在一定情況下對未成年人有著保護作用，但是事實上也限制甚至侵害了未成年人的民事訴訟權利，不符合未成年人權益最大化的原則，需要盡快研究完善。

關鍵詞 未成年人 民事訴訟 權利 利益 訴訟主體

作者簡介：劉志恒，昆明市五華區人民法院。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.365

未成年人代表著家庭的期望，承載著國家的未來，我國社會對未成年人群體的成長和保護，長期保持著較高關注。同時，我國作為《兒童權利公約》和《兒童權利宣言》締約國，充分履行相關國際公約中所規定的基本義務，也是國家的責任所在。目前，在司法工作中，我國對未成年人利益保護制度研究和探索，較多的集中在刑事和刑事訴訟領域。民事訴訟領域中，對未成年人的關注遠遠不夠，這給未成年人的保護工作帶來現實阻礙。

一、問題的提出

離婚自由是我國婚姻法規定的一項基本原則，也是憲法賦予公民的基本權利，體現了法律對婚姻關系當事人意思自治的尊重，而婚姻破裂對子女的影響是顯而易見的，如何有效保障離婚后子女的撫養教育，是未成年人保護工作中必須重視的一環。因為關系到孩子的成長和健康，離婚后子女的撫養問題，在我國社會一直被社會大眾高度關注。目前，未成年人利益最大化原則，不但是國際通行的未成年人保護原則，事實上也是我國社會保護未成年人的基本道德觀念，是實踐中離婚后子女撫養關系確定的準則。司法實踐中，多數情況下離婚后子女的撫養都是跟隨父母一方生活，另一方進行享有探視權并給付撫養費。這樣確定的撫養關系，相比于輪流撫養，更能夠給子女的成長提供穩定的環境，也更利于子女的學習和發展。

但是在現實中確實存在這樣的情況，即隨著時間推移，之前法院確定的撫養關系，不再有利于未成年子女利益，甚至危害未成年子女的成長，這時變更撫養關系糾紛隨即產生。需要注意的是，我國對涉未成年人民事案件的審判，尤其是涉及婚姻家庭等家事案件，往往遵循父母本位主義，對未成年人利益保護，僅規定了較為抽象的個別條款。我國現有的法律制度下，未成年人子女無法直接作為訴訟主體提起訴訟要求變更撫養關系，子女撫養關系之變更只能由父母提出，也就意味著，目前，我國未成年子女為維護自身權益，若需要申請變更離婚后的撫養關系，幾乎完全依賴于沒有共同生活另一方父或母的關心和支持。

可見對于離婚后變更撫養關系，從保護未成年人權益的角度，未成年人利益最大化在民事訴訟中存在著阻礙和問題，本文就未成年子女對離婚后變更撫養關系的問題展開討論。

二、離婚后撫養關系中子女的被撫養權

關于父母對子女的撫養權問題，我國《婚姻法》第21條規定：“父母對子女有撫養教育的義務……”。關于父母離婚后對子女的撫養權，《婚姻法》第36條第2款規定：“離婚后，父母對子女仍有撫養和教育的權利和義務”。可見，父母對子女撫養教育責任，并不因為父母婚姻的解除而解除，而且父母對子女的撫養，一體兩面，既是父母的權利，也是父母的義務。《婚姻法》第37條規定：“離婚后，一方撫養的子女，另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部”；第38條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權力，另一方有協助的義務”。可見對子女的撫養問題，我國法律將離婚后父母對子女的撫養，分解為直接撫養和間接撫養，直接撫養的一方和子女共同生活，間接撫養的一方不與子女共同生活。《民事案件案由規定》中的“變更撫養關系糾紛”，其實就是父或母，誰對子女進行直接撫養的糾紛。在實踐中，撫養糾紛常被錯誤的理解為對孩子撫養權進行爭奪，認為孩子不隨自己生活意味著失去撫養權，這種父母本位的思維，忽視了子女的權益和表達權利，沒有意識到撫養一體兩面的性質。離婚后父母雙方雖不再有條件同時行使直接撫養，但法律仍對雙方都賦有撫養權。離婚后的撫養權分解為直接撫養和間接撫養，主要體現在生活上父母對子女生活影響力的變化，但撫養方式的不同和變化不影響撫養權利的法定性和精神實質。

在撫養關系的確定中，子女本位的價值取向明顯優于父母本位，而在我國傳統觀念中，子女必須依附于父母或其他成年人，他們的自我意識和獨立人格幾乎完全被忽視，更談不上作為獨立主體享有相應的權利。這種觀念在我國影響深遠，現實中仍未完全退出歷史舞臺，進而造成對未成年子女保護的缺失和不足，事實上也造成對子女被撫養權的認識缺失。應當明確，從父母的角度看，撫養既是權利又是義務，并且該項權利和義務并不與婚姻狀態關聯；從未成年子女的角度看，則被父母撫養是未成年子女的權利。《憲法》第49條規定“父母有撫養教育未成年子女的義務……”；《婚姻法》第21條第二款規定：“父母不履行撫養義務時，未成年的或不能獨立生活的子女，有要求父母給付撫養費的權利”；《未成年人保護法》第10條規定：“父母或者其他監護人應當創造良好、和睦的家庭環境，依法履行對未成年人的監護職責和撫養義務”，不難明晰，未成年子女被撫養權的法律基礎，子女擁有被撫養的權利，且該項權利與父母對子女的撫養義務相對應。

我國婚姻法雖然有離婚后父母對子女撫養和教育的規定，但是規定太過于原則和概括性，可操作性較差。實踐中處理離婚后子女撫養問題，所能適用的法律條文較為有限，大量情形下法院都是以盡力調解為主，雖然調解有著較好的效果，但是前文已經提到，隨著子女成長和直接撫養人的條件變化，確實存在需要變更撫養關系的情形，此時變更撫養權就變得更為困難，進而在事實上給未成年子女的權益保護帶來困難。

在法院審理確定撫養關系時，法官不可能絕對確定未來對孩子成長如何有利，只能根據法律的規定和自身的經驗常識，決定孩子與哪一方共同生活。對于那些年齡稍大（已滿十六周歲）的未成年子女，父母離婚后的撫養關系如何，也許影響較小，畢竟距離獨立生活已經不遠，心智也已經較為成熟。但是對于那些年幼（未滿十周歲）的子女，法院確定的撫養關系，將給他們帶來巨大的影響，隨著他們的成長，他們所跟隨生活的那一方父或母，生活狀況上很可能會有巨大的變化，這時就有必要允許限制行為能力的子女，提出對同父母的撫養關系進行選擇，行使子女的被撫養權。

三、子女提起訴訟的法律基礎

父母之間對變更撫養關系的訴訟請求，其請求權基礎顯然是父母對子女的撫養權，并在撫養權的基礎上，由法院結合未成年人利益最大化原則，確認離婚后的子女撫養關系。那么擁有被撫養權的未成年子女，是否有法律依據提出訴訟請求，要求變更在離婚后與父母的撫養關系呢？筆者認為，離婚后的未成年子女是有訴訟請求權的，至少限制民事行為能力的未成年子女具有這樣的訴訟請求權。

最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第15條規定：“子女要求增加撫育費有下列情形之一，父或母有給付能力的，應予支持”；《民法通則》第12條規定：“10周歲以上的未成年人是限制行為能力人，可以進行與他的年齡、智力相適應的民事活動……”，可見未成年子女目前明確可以作為訴訟主體提起訴訟，要求父母增加撫育費，也就意味著現行法律和司法解釋認為，撫養費問題屬于與子女的年齡、智力相適應的民事活動，未成年子女可以在法定代理人制度的幫助下，作為民事訴訟的主體提起訴訟。筆者認為，對于一個缺少甚至沒有社會生活經驗的未成年人，相比于撫育費應否增加，未成年子女對愿意同誰生活有著更為直接和真實的判斷，也既離婚后的子女選擇同父母的撫養關系，完全應當被認為是與限制民事行為能力人的年齡、智力相適應的民事活動，司法實踐中應當允許，未成年子女作為變更撫養權糾紛民事訴訟的主體提起訴訟。雖然依照現有的民事訴訟法規定，限制民事行為能力人不能獨立的行使訴權，但是在代理人（包括法定代理人和委托代理人）的幫助下，事實上完全具有相適應的能力，作為訴訟主體提起并完成訴訟。

有觀點認為，依據最高人民法院《關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第15條規定：“離婚后，一方要求變更子女撫養關系，或者子女要求增加撫養費的，應另行起訴”，這里的“一方”從文義上解釋應該是指“父或母”中的一方，不包括未成年子女，而且未成年當事人與法定代理人的利益具有“一體性”，未成年人訴訟權利與實體權利通過普通訴訟可以得以維護，進而認為離婚后的子女，不應作為變更撫養關系訴訟的適格主體。但是從法律解釋學的角度看，該規定并沒有否定未成年子女的訴訟主體地位，也既不能就此認為未成年子女沒有要求變更撫養關系的訴訟權利。同時，所謂子女與法定代理人的利益具有“一體性”，并非絕對而不變的，未成年子女的權益保護，不應當完全依賴于父母子女間的親情，這是一種“人性本善”的判斷，其中可能隱含的危害無需多言，也明顯不符合未成年人利益最大化的原則。

還有觀點認為，從實際立案操作來看，由成年父母提起變更撫養關系訴訟更為合適。認為如果以未成年子女為原告，那么成年父母就要成為法定代理人，代理子女參加訴訟，父母既作為代理人，又作為變更撫養關系利害關系人，容易導致混亂。筆者認為，這樣的觀點雖然是從實際出發的考慮，但是這種實務中的困難，首先，不應當成為影響我們堅持對保護未成年人權益的理由；其次，在父母發起的變更撫養關系糾紛中，是雙方爭奪直接撫養權，而在子女發起的變更撫養關系訴訟中，是子女對被撫養權的行使，另一方父或母代理子女訴訟，并不存在不能代理的事由或法律依據。

更為極端的情況是，父母雙方均不愿直接撫養子女。那么就更應當允許未成年作為訴訟主體提起訴訟，將父母均作為被告要求他們履行撫養義務、確認撫養關系和方式。否則，當未成年子女意識到，需要變更或者確認同父母的撫養關系時，將在司法途徑中無法有效的得到權利保護，法定代理人制度下的未成年人保護發生失效。

需要說明的是，未成年人有權提起訴訟，請求變更離婚后撫養關系，是對未成年人被撫養權和訴訟請求權的保護，筆者并非認為應當由未成年人決定同誰共同生活。畢竟，未成年子女在心智和社會生活經驗上存有不足，其意愿同哪一方生活，不絕對代表有利于其成長和發展，最終撫養關系變更與否，應當交由法官在審理和調解中進行判斷和取舍。

四、結語

與普通司法工作相比，我國未成年人司法工作尚處于探索和起步階段，我國民事訴訟立法中尚欠缺對未成年人的特殊考慮，在法定代理制度的框架下，民事訴訟過程中確實存在，未成年人權利不能有效實現，和未成年人發表意見機會基本喪失的現實。

雖然我國現在已經對未成年人保護有專門立法和明文規定，強調了保護兒童的合法權益，但是其中部分規定并未將兒童利益最大化放在首位予以考慮，存在立法考慮不足；同時在法治社會中，以訴訟的方式解決社會法律問題，撫養糾紛等類型的案件，必然呈上升趨勢。完善司法工作中未成年人保護機制制度，對于實現未成年人利益最大化，是不可或缺的工作。我國必須盡快完善立法，出臺有針對性的司法解釋，配合未成年人民事糾紛訴訟機制的探索，充分實現對未成年人權益的保護，把未成年人保護的工作落到細節中。

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