婚內強奸之思考

摘 要 丈夫能否構成妻子的強奸罪，一直是國內外學者爭論激烈的問題之一，司法實踐對于這類案件的判決結果不一。本文認為婚內強奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我國目前的社會現實，應區別婚姻關系不同狀態區別處理，作出不同的司法處斷。

關鍵詞 婚內強奸 婚姻 強奸

作者簡介：王隆全，麗水市人民檢察院偵查監督處。

中圖分類號：D923.9 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.314

提起強奸，往往使人想起一個陌生兇殘的男人。但是現實中，還存在著一種由具有特殊身份的人所實施的強奸犯罪，即婚內強奸。在我國，婚內強奸普通存在，甚至出現了有妻子不堪忍受家庭性暴力而自殺或殺死丈夫的個別極端案例。然而，我國婚姻法和刑法，沒有對婚內強奸是否構成強奸罪予以明確的規定，這就必然給司法解決帶來一系列難題，因此有必要對婚內強奸問題展開一些探討。

一、國內外關于婚內強奸的立法、司法現狀

（一）婚內強奸的域外發展

在西方國家，人們對婚內強奸行為的態度經歷了一個從否認婚內強奸到承認丈夫是強奸罪主體的轉變過程。20世紀中葉以前，各國的刑事立法基本上認為丈夫享有婚內強奸豁免權，當事人之間存在婚姻關系可以作為不構成強奸罪的辯護理由。20世紀70年代以后，隨著女權運動的興起，婦女地位的不斷提高以及婦女性主體意識的覺醒，人們對婚內強奸的態度發生了逆轉，越來越多的國家和地區對強奸罪的構成進行了反思，對傳統的丈夫不能成為強奸罪主體的觀點提出了質疑，認為婚內強迫性行為也能成立強奸罪。

許多國家在立法進行了修訂，明確規定丈夫可以成為強奸罪的主體，在司法實踐中也出現了否定婚內豁免規則的案例。1991年，英國上議院在審理王室訴R一案中認為，妻子只要表達離開丈夫的意圖，便撤銷婚姻同意性交的承諾，有權拒絕丈夫的強制性交。 美國24個已經廢除了所有性犯罪的婚內豁免規則。剩下的州中，一些司法轄區已經廢除了特定暴力強奸犯罪的婚內豁免規則，而保留了其他性犯罪的豁免。1998年修訂后的《德國刑法典》廢除了1975年刑法典中“婚姻外性交”的規定，意味著夫妻間可以成立強制性交罪。加拿大立法規定，可指控丈夫犯性攻擊罪，不論事發時夫妻是否居住在一起。法國、墨西哥、澳大利亞、印度等國家和地區也均已經廢除了婚內強奸的豁免權。

（二）我國婚內強奸規制的現狀

我國刑法沒有明確規定丈夫是否可以構成強奸罪，這必要導致婚內強奸在現實的司法實踐中的模糊狀態。以下兩個案例充分反映了這一問題：

黑龍江大慶市陳某強行與因感情不合而分居的妻子李某發生性關系，胡路區人民法院以強奸罪判處其有期徒刑3年，緩刑3年。遼寧省義縣白某強行與因感情不合而回娘家居住的妻子姚某發生性關系，義縣人民法院卻對白某作出了無罪判決。在這兩個案例中，案情基本相同，但判決結果卻截然相反。同案不同判折射出司法機關在婚內強奸司法認定上的兩難抉擇。

盡管存在著較多爭議。但總體而言，目前我國在刑法學理論上和司法實踐中，一般認為婚姻關系中已經包含了夫妻雙方發生性交的內容，因此婚內強奸不能成立。然而不可否認的是，婚內強奸具有一定的危害性，同樣對婦女的性自由權構成了侵犯，因此需要刑事司法作出一定的調整，應該將某些情形下的婚內強奸作為強奸罪處理。

二、婚內強奸罪與非罪的理論爭議

目前，“婚內強奸還是無奸爭議”可謂由來已久，關于丈夫能否成為強奸罪目前學術界所持肯定說、否定說和折衷說三大主流觀點。肯定說主張：認為丈夫完全可以構成針對妻子的強奸罪。理由是：所有婦女的性自主權都應該受到法律保護，我國刑法也并未排除丈夫成為強奸罪的主體，丈夫強行與妻子發生性關系構成強奸罪是強奸罪法律應有之義。根據我國婚姻法的規定，夫妻在家庭中地位平等，這一平等關系應當包括夫妻之間性權利的平等性，即夫妻雙方在過性生活時，一方無權支配和強迫對方，即使一方不接受對方的性要求，也不產生任何的法律后果。

否定說主張婚內無奸，即丈夫享有婚內強奸的豁免權，相關理由主要歸納如下：

（一）同居義務論

同居是夫妻關系的一項重要內容，雙方自愿登記結婚就是對同居義務所作的一次概括性、肯定性承諾，非經法定程序不可撤銷。婚姻關系締結后，夫妻雙方就有同居的義務，因此，丈夫強行與妻子發生性關系，不是刑法意義上的違背婦女意志的強奸行為。

（二）婚姻保護論

在婚姻關系正常存續期間，允許妻子對丈夫提起強奸罪的指控會傷害夫妻感情，破壞婚姻的和諧。起訴婚內強奸是對妻子的一種不當的保護方式，造成雙方重新和好的障礙，增加維持婚姻關系的難度。為了維持和促進婚姻關系的考慮應優先于強行性交社會危害性的考慮。

（三）權利監用論

廢除婚內強奸豁免權可能會導致妻子濫用權利的危險。妻子可能會出于不可告人的目的，捏造或歪曲性生活真相，將丈夫告上法庭。丈夫將很容易陷入被指控強奸罪的危險之中，經常處于擔心吊膽的狀態，破壞婚姻家庭的和諧。

（四）難以證明論

婚內強奸很難證實或證偽，因為性交發生在隱蔽情況下，并且婚內強行性交通常情況是被假定妻子同意進行性交。承認婚內強奸將意味著會大量消耗有限的司法資源處理非正常的性關系。

折衷說則主張根據婚姻關系不同狀態區別處理，即在婚姻關系正常存續期間，丈夫享有婚內強奸豁免權，不能構成強奸罪。在婚姻關系非正常存續期間，丈夫強行與妻子發生性關系的，應當認定為成立強奸。

三、筆者觀點

筆者認為，對婚內強奸行為不能一概而論，婚內強奸全面豁免或全面犯罪化均不符合我國目前的社會現實，應區別婚姻關系不同狀態區別處理。理由是：

（一）廢除婚內強奸全面豁免權是時代發展的必然

1. 全面否定說的理論依據不足。首先，夫妻之間同居義務并不能成為否定婚內強奸的根據。性自主權是人身權中的一項重要權利，是一種基本人權，婦女對任何人的性侵犯都有反抗的權利，沒有理由喪失。拒絕丈夫的強行性交要求理應受到法律的保護。其次，雖然存在權利被濫用的可能，但這顯然不能成為對婚內強奸進行豁免的理由。普通強奸同樣存在濫用權利的危險，這與婚內強奸不存在任何區別，在司法實踐中，婦女提起虛假的普通強奸的指控時有發生。事實上，很多刑事犯罪都存在著被濫用的危險，但是我們不會因為這些犯罪存在被誣告的可能而不作為犯罪處理，故擔心權利濫用而否定婚內強奸的依據是不充分的。再次，因婚內強奸難以證明而主張婚內強奸豁免，實際上是將實體法內容與訴訟法的內容相混淆。行為是否構成犯罪與如何證明犯罪是不同層面上的問題，案件事實的證明要求司法機關通過一系列的法律技術操作，予以查明。因此，婚姻強奸難以證明的問題也不能否定婚內強奸的理由。

2.全面否定說不能滿足現代社會的需求。婚姻的目的并非一成不變，而是隨著社會發展而發展。在初期的社會發展階段，婚姻的主要目的生育撫養孩子，自然不可能存在強奸的問題。隨著生產力的發展，女性的地位發生根本的轉變，婚姻的目的已經不是為了生育，而是為了生活幸福。當婚姻的目的轉變為雙方幸福生活時，丈夫強行與妻子性交顯然會造成妻子的幸福感喪失，甚至產生心理陰影，這與婚姻的目的背道而馳，因此完全有理由進行非難和譴責。婚內強奸的事實在我國廣泛存在，如全盤否認婚內強奸，將使很多婦女遭受丈夫的性摧殘而無法得到有效保護。20 世紀后期，歐美各國都已經把婚內強奸作為強奸罪來處罰，婚內強奸豁免權的廢除是社會發展的必然，因此，有條件的承認婚內強奸是順應世界潮流。

（二）婚內強奸全面犯罪化是條件尚未成熟

1.從國外的立法、司法情況上看，婚內強奸全面豁免的狀況雖有所突破，但距離全面廢除其實還很遙遠。在美國，有許多州仍然以各種方式保留著婚內強奸豁免權，如要求能夠證明丈夫使用了暴力手段，否則適用婚內豁免規則。瑞典、奧地利等國家雖然在刑法規定處罰夫妻間的強制性交，但僅限于分居中的配偶。即使是在立法上已經徹底廢除婚內強奸豁免權的一些國家，在司法實踐中也極少認定，如澳大利亞南部，至今無一婚內強尋的判例。

2.基于我國的國情及民眾的傳統觀念，對婚內強奸全面犯罪化，在現階段難以得到一般民眾的支持。婚內強奸在我國普通存在，在刑法上也沒有明文排除婚內強奸。但司法實踐中，鮮見妻子對丈夫提出強奸罪的指控，說明在婚姻正常存續期間發生的丈夫強奸妻子一般會得到妻子的原諒。基于此，對婚內強奸全面犯罪化難以適應目前司法實踐的需要。

（三）應當認定為婚內強奸的情形

司法實踐中，我國可以考慮吸收借鑒國外的相關制度，在夫妻雙方關系呈現出非正常狀態，考慮以強奸罪論處。具體而言，主要包括以下幾種情況：

1.雙方登記結婚，但沒有同居。在這種情形下，雖然具備婚姻的形式要件，但雙方還不是實質上的夫妻關系。如果女方反悔，理應保護其性自主權。故行為人強行性交的行為構成強奸罪。

2.雙方因感情不合分居。在此種場合，夫妻名義雖在，但雙方感情出現裂痕，夫妻關系發生實質的變化，分居意味認為妻子實質上作出撤銷同居的承諾，如果丈夫強行與之性交，應當認定為強奸罪。

3.婚姻處于離婚訴訟程序。一方提出離婚訴訟，說明夫妻感情面臨破裂，夫妻關系處于不確定的狀態，女方的同居義務理所當然停止履行，在此期間，丈夫對妻子強行性交，應以強奸罪論處。

四、結論

基于中國社會的現實，現階段完全承認婚內強奸或徹底否認婚內強奸都難以指導司法實踐，將婚內強奸的認定限制在待定的情形才是合理的。具體而言，在婚姻關系的正常存續期間發生的強行性交可以視為不構成強奸罪，而在婚姻關系非正常時期的婚內強行性交則構成強奸罪。

注釋：

趙秉志主編.香港刑法.北京大學出版社.1996.135.

最高人民法院一庭編.刑事審判參考（第2輯）.法律出版社.2000.28.

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