淺析期待可能性在中國的適用

摘 要 在西方法律格言中流傳著法律不會強求公民做不可能的事情，而在儒家文化盛行下的傳統中國也存在著諸如“親親得相首匿”的原則，即在親屬之間的隱匿窩藏的犯罪行為不負責任。雖然兩者表述不一，但卻有異曲同工之妙。“法律是善良和正義的藝術”，作為法的基本價值之一的正義，根據馬克思主義的原理其本身就是一致與不一致的統一。因此，“法律應以一般正義為基礎，同時以個別正義為補充。”將其核心思想放大到現代宏闊的刑法視野之中，就是本文所要探討的期待可能性的問題。

關鍵詞 期待可能性 刑事立法 規范責任論 罪刑法定原則

作者簡介：賈涵，黑龍江大學法學本科，研究方向：民商。

中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.288

一、期待可能性理論的形成與發展

（一）期待可能性理論的初步形成——以癖馬案為契機

期待可能性理念萌芽的產生最早可追溯到古典自然法學派代表人物霍布斯。霍布斯在《利維坦》一書中，初步闡述期待可能性本質理念，雖然不是從阻卻事由的角度論述行為人可以得到寬恕的原因，但對期待可能性理論的形成奠定初步基礎。而真正為期待可能性理論的產生提供重要契機的是德國著名的“癖馬案”：

被告是一名馭馬者，被一位雇主雇傭駕馭馬車，他發現其中一匹馬有用馬尾纏繞韁繩并擺動韁繩的惡癖，極其危險，是癖馬，故而請求雇主更換，但雇主以辭退為要挾拒不更換，被告無奈，只得繼續工作。一日，途中該癖馬性情大變，被告竭力制止未果，癖馬掙脫韁繩，撞到路人并致其骨折。路人因此狀告被告，檢察院以過失傷害罪起訴，一審法院經過審理，宣告被告無罪，檢察院認為法院的判決有誤，提起上訴，二審法院維持原判，宣告被告無罪。理由是：不能期待被告不顧自己失業的危險而拒絕雇主的安排，僅因被告認識到癖馬會有傷人的危險就確定被告承擔過失傷人的責任太過武斷，所以，被告不應以過失傷害罪論處。

在當時盛行心理責任論的德國，這個普通的案例引起了學者的普遍關注。依據心理責任論，該被告是應負過失責任的，因為他對癖馬有監督的過失。因此對于癖馬肇事傷人應以過失犯罪論處。但一審及二審都對被告作出無罪判決，并闡述了裁判理由。判決理由雖然仍以心理責任論作為基礎，但實際上是對心理責任論的部分否定，至少增加了條件，而這個條件，正是期待可能性。最終判決不負責任的關鍵也在于我們不能期待被告不顧失業危險而違反雇主命令。因而得出被告不負過失責任的結論。帝國法院判決理由公布以后，在德國學界產生了軒然大波，學者圍繞著判決的內容進行了深入的研究，這便促進了心理責任論到規范責任論的過渡。

（二）期待可能性理論的全面發展——規范責任論的確立

期待可能性割斷了行為人對損害結果的可譴責性。癖馬案判決發表之后，從學者麥耶爾到學者弗蘭克都對期待可能性的理論展開了研究，其中弗蘭克還提出概念“非難性”和“非難可能性”。德國學者施米特被認為是期待可能性理論的集大成者，他對心理責任論的部分作出了重大的修改，摒棄了以前的心理責任論，堅決采用規范責任論的立場。學者威爾澤爾最終完成了以期待可能性為核心的規范責任論，他從犯罪構成中不再單獨采納心理責任論，而增加了規范責任的概念，由此規范責任論徹底確立起來。

綜上所述，心理責任論向規范責任論轉變的歷史過程也就是期待可能性理論的形成。規范責任論對刑事責任的追究條件較之心理責任論有所增加，作出了某種更為嚴格的限制。

（三）期待可能性理論現狀以及在中國的發展

在我國刑法中雖沒將期待可能性的概念明文列入，但是在司法實踐中應該得到一定程度的適用，近年來發生了一些刑事案件中多少會看到期待可能性的適用空間。

現如今學者對期待可能性理論的研究有所增加，相關論文數量和相關著作也不斷涌入。至于我們可否將期待可能性引入我國還尚有爭議，但是對于司法實踐出現的刑事案件而言可以看到期待可能性有很大的適用空間，大部分學者都支持我們將該理論引入。然而，實踐中對該理論的急切渴求雖然會促進我們對期待可能性的引進日程，但我們卻不能太過急躁，理論的具體適用和適用空間的限定我們都需要進一步解決。現如今的尷尬之處在于我國刑法并沒有將期待可能性引入到法律條文之中，卻可以在司法實踐中看到它的身影，這是否有違我國的罪刑法定原則，又或者說這樣的為被告人開脫罪責對被害人的保護有無好處都是我們要研究的重點。

二、期待可能性理論基本問題

（一）期待可能性在犯罪構成體系的地位

在探討期待可能性在刑法犯罪構成體系地位必然涉及到對犯罪構成的爭論即期待可能性是積極表明犯罪成立的條件還是作為條件之外的違法阻卻事由，在此筆者不述，不過認為期待可能性作為犯罪成立后的阻卻事由更為妥當。

大陸法系中在犯罪論的有責性中對期待可能性理論加以論述。但中國全盤接納大陸法系而沒有與中國實際相結合對期待可能性進行消化、吸收與改造。在具體適用上難免會有藥不對癥的情況。所以有必要立足于我國國情，運用中國刑法理論來探討期待可能性的體系地位。作為犯罪責任的阻卻是由，期待可能性必然在刑法分則條文中得以反映。例如：財產犯罪中行為人盜竊、搶奪財物之后，毀壞財物或者偽造證據掩飾隱瞞犯罪所得，這些行為如果沒有侵害新的法益，刑法對此不予追究，也即不再評價其后的行為。這其中便看到了期待可能性的身影，我們無法期待行為人實施了財產犯罪之后不會將犯罪所得掩飾隱瞞掉，即使這樣的行為有礙司法偵查，刑法對此也不會予以追究。但是，對于近親屬對行為人的犯罪行為的掩護是否構成幫助、偽造證據罪，雖然刑法條文近親屬的行為評價為犯罪，但對這種情況其實我們不能期待近親屬會大義滅親，筆者認為在沒有造成更嚴重的后果的情況下，應無罪處理。

由此可見，在我國司法實踐中期待可能性理論有大量的適用空間。

（二）期待可能性的認定標準

期待可能性的判斷標準，是指判斷行為人在做出符合犯罪構成要件的違法行為時是否有作出合法行為的可能性的標準。那么我們該如何去界定這個標準呢？

一是以行為人本人為標準，在行為時我們要考慮到行為人的具體狀況，也即設身處地的去考慮在當時的情況下能否期待行為人會作出適法的行為。但是行為人是具有特性的，以此為標準恐怕很難做到保護法益。

二是以理性人標準說，即理性人如若處在行為人的狀況下，是不是會作出適法行為，如果是，那么對該行為人也具有期待可能性，但若理性人也無法做出適法行為，那么對行為人便不具有期待的可能性。但是這樣的標準并沒有將行為人的個性體現出來，失去了期待可能性產生的意義。

三是法律規范說，所謂的期待，不是行為人對自身的期待，而是法律規范對行為人的期待。以國家法律規定的基準為標準去界定行為人的行為。但是法律規范本身就是一刀切的標準，同理性人標準一樣并沒有考慮到行為人的弱點和個性，這就違背了期待可能信的初衷。

其實，上述三種學說只是期待可能性判斷標準的不同側面的展現。三個標準分別是以資料為標準，以大多數人為基準，以法規為標準。但三者絕不是對立的。最終站在人權保護的立場，根據行為人的具體情況，通過與具有行為人特性大多數人進行比較，判斷對當時的行為人能否期待其實施適法行為。

三、刑事立法中的人性關懷

法律在制定之初就應當兼顧到人情。在全面深化改革之際，我國提出依法治國，建設社會主義法治國家，這就為國家的發展提供了充分的保障。依法治國也就意味著摒棄人治理念，強調法的統一適用性，其在刑事法律中集中體現即是“罪刑法定”原則，強調法律面前人人平等，因此在實體法律方面不應該引進“期待可能性”理論，但基于刑事立法的謙抑性，在量刑上依然要考慮具體情況。在2012年刑事訴訟法修正案中，作為保障人權的補充，刑事訴訟法規定不得強制近親屬作證。為了使法、情、理可以達到更好的平衡，使民眾接受并自覺遵守法律，期待可能性理論才應運而生。但其適用范圍過于寬泛，在目前對期待可能性沒有更加深入研究的情況下，不宜以立法的方式加以肯定。

但值得注意的是，對期待可能性的研究意味著我國刑法學更加注重對人性的關懷，協調刑法與社會現實的矛盾，將人性的弱點考慮在內，以達到法與情理更好的平衡，從而提升法的社會效果和國家的法治進程。刑法的人道性是指刑法的制定與適用都應當與人的本性相符合。人性要求人在行為時出于良知，并表現出善良，有愛的態度，立足于人性是刑法不可或缺的價值追求。法律調整、規范和服務的對象始終是人。若要充分發揮刑法的功能與價值，必須以人為本，既要保護法益，又要保障人權，我們要考慮到行為時的具體情形給予人性的弱點合理的寬容，絕對不可以照本宣科，使司法適用“一刀切”，僵硬化。只有這樣，法律規范才會被更好被遵守執行。

因此，在全面推薦依法治國的大背景下，期待可能性作為保障人權的重要手段應當被刑法學界所珍重和探討。

四、總結

期待可能性理論是我國刑法理論中重要的問題。它對于維持刑法兩大機能即保護法益和保障人權的平衡、對實現一般正義與個別正義的緩和、對行為人合理、正確的歸責等問題具有十分重要的意義。儒家文化盛行下的傳統中國就存在著諸如“親親得相首匿”表明，我國的文化傳統注重人性的關懷，這與期待可能性的思想契合。近年來，隨著我國刑法理論的不斷研究，尤其是對犯罪構成體系研究的深化，很多學者也開始關注期待可能性問題，并主張引入我國刑法。在近些年來，無論在理論還是實務界，期待可能性理論引起社會廣泛的關注。不難看出，對期待可能性理論的研究，將更加推動我國刑法理論的發展與深化，從而更好的促進社會的發展。

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