民法典編纂中民法與憲法的關系

摘 要 近幾年來憲法司法化和物權法違憲之爭使得一直流傳于民法學界的言語中的民法憲法同位論開始大行其道。這個觀點提出有著深刻的時代原因，是憲法的邊緣地位遇上了社會上對民法的過度希望的結果。然后由于私法和公法劃分的非絕對化以及私法自治需要公法強有力的保障，對于市民社會和政治國家的兩分并不能直接的、必然的、對應到民法和憲法中來等原因將導致民法憲法同位缺乏理論和現實的支撐。“認真對待憲法”才是解決之道。

關鍵詞 民法 憲法 公法 私法 市民社會

作者簡介：朱浩興，貴州馳宇律師事務所律師。

中圖分類號：D920.0 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.287

在物權法“違憲”的討論中，民法學界和憲法學界開始重新思考憲法與民法的關系，民法學界提出了“民法憲法同位論”。在民法典編纂的時代背景下，有必要對這一觀點進行批判以正確的理解民法與憲法的關系。

一、民法憲法同位論提出的原因

（一）對公權力的警惕

我國歷史上長期存在著重權力輕權利的傳統，公權力過于龐大有時候甚至是肆無忌憚。在鴉片戰爭之前的中國，是一個以自然經濟為主的農業社會，具備典型的封建君主專制國家的特點，既保守又封閉。在這樣的環境之下無法形成馬克斯·韋伯所論述的資本主義精神及其近代法治。在建國以后的很長一段時間里，在經濟上實行計劃經濟，在政治上講究高度集中。在這一時間段里，國家公權力可以說是無孔不入，就連普通百姓的衣食住行都要經過國家的分配，企業的生產和銷售沒有任何的自主權，整個國家很大程度靠著政治命令運行。在一段時間里甚至出現過社會主義沒有私法的理論。在如此強大的公權力面前人民的生活無時無刻不被其支配著，長期以來便形成了公民權利的尷尬地位。改革開放之后正是對于這一情況的反思，認為要建立起近代法治以求達到保護公民權利之目的，就必須一方面嚴格的限制公權力保證公權力的有所為、有所不為；另外一方面必須給公民以自由選擇的權利，保證公民在一定范圍之內享有按照自己愿望生活的權利。基于第一點，一些法學家猛烈的批判了公法優位論，而基于第二點，一些法學家特別是民法學家看到了民法中“意思自治”的巨大作用，從而構建起了“私法優位”，而隨著進一步發展，“民法憲法同位論”便嶄露頭角了。

（二）憲法在實際中的邊緣地位

民法憲法同位論從口頭到書面，中間經歷了很多年，在這個期間大多數憲法學者選擇了沉默。學科對話的缺失是其中一個原因，但是還有另外一個原因那就是憲法學者的無奈。雖然我們一直宣稱憲法是國家的根本大法，擁有最高的法律效力，但是由于受到蘇聯國家法理論以及過去“左”傾思想的影響，我國的憲法一向被視為“政治法”，對其的分析也偏向于政治的分析，單純的講最高性、原則性等等，以至于失去了其法律性。加之在實踐中憲法無法進入訴訟程序，使得憲法的最高性僅僅表現為高不可攀，原則性則表現為原則可以妥協。社會上廣泛存在的“只怕違法不怕危險”就是這種情況的現實寫照。從此不難看出人們的無奈和失望。也難怪“當提到憲法時，人民似乎是更多的不屑、嘲笑和揶揄”。

二、市民社會與政治國家兩分并不帶來憲法與民法的兩分

我國學者一直對西方社會的市民社會具有一種向往，并且認為在那種市民社會與政治國家兩分的情況之下，自由主義得到充分的貫徹，我國民法學者有種私法自治的浪漫主義情懷。在私法自治的浪漫主義情懷中，他們認為對于市民權利的充分保障、已經對于國家權力濫用的有效制約都是私法自治的應有價值和既定目的。也許在西方市民社會早已經形成的國度里面這些目的是現實的，但是這些人顯然忘了一個問題，那就是西方的市民社會早已經形成了，在這種情況之下用私法自治來對抗政治國家是具有現實可行性的。公權力在早已經形成的市民社會前因受到制衡而保持謙卑的可能。而在國內我們并沒有市民社會的傳統，同時在現實社會中也沒有形成市民社會，政治國家的權力充滿著膨脹的欲望，對于一個沒有防御機制的私法自治公權力是不會受其制約的，所以我國長期以來流傳著“普天之下莫非王土”的說法。我國的私法自治必須建立在公法對公權力進行“控權”的制度設計并且對其進行“服務”的引導才能實現。

私法優位的觀點就是建立在對公法優位批判的基礎上的，但是民法憲法同位論將公權力和公法等同起來，認為公法必然是維護公權力的，甚至認為強調公法必然就會帶來公權力的膨脹，這是對于公法理念的一種嚴重誤讀。就像認為刑法就是刑罰一樣，沒有意識到刑法既是善良人的大憲章同時也是被告人的大憲章。公法在古代主要表現為組織法和管理法，可以說是牧民術，但是我們再前面分析現代公法理念的時候分析過了，現代公法無論是被民法憲法同位論者認為是公法基本法的憲法還是行政法都是由兩個重要的內容也是使命組成的。其一便是對于政府權力的控制——政府有無此方面的權力、在這方面的權力到底有多大、權力的程序是怎么樣的，這些在現代公法中都做了及其詳盡的規定，還演變出了一個限制政府權力的原則——法無授權即禁止，從而嚴禁法外之權；在另一個方面現代公法著重對公民權利進行強有力的保障，在原則中規定了人權原則、在具體規范中詳細的列出了權利的范圍和行使方式，并有“法無禁止即自由”的原則來保障法律沒有規定的權利。

現在法學界的主流觀點認為現在社會應該是權利本位的，權利本位不一定帶來私權優位，更加不能推出私法（民法）優位或者是民法根本的觀點。如我們先前所分析的現代憲法的一個重要特征在于將人民傳統的政治自由權利擴展到了社會經濟、文化等各方面，三代人權理論甚至發展出了環境權和民族自決權等，在這些眾多的權利也許可以說某些私權是基礎，但是很難說私法權利就一定比公法上的權利更加重要。所以當今社會應該是權利本位而不是私權優先。另一個方面，公法上的權利保障在某種程度上將主要依據公法。對于私法上權利的保障卻不能僅僅依賴于私法，上文我們分析到了私法自治在國內只是一種浪漫主義的情懷，它無法抵御公權力的滲透和干涉，而作為“控權-服務”的現代公法才能有效的防止公權的膨脹。對于這點民法學界有些學者也看到了，“在法律體系中，民法典并不能抵御政治國家的權力對于市民社會的入侵，因為民法典的功能不在于在市民社會和政治國家之間劃一道自由和權力的界限，民法典只構建市民社會內部的結構和秩序，民法典并不能決定市民社會內個人的自由域度。政治國家與市民社會之間界限的劃分是憲法的功能”。

三、政治國家和市民社會的兩分并不帶來憲法和民法的分野

學者通過對民法和憲法的歷史進行考察后發現民法的產生遠遠早于憲法，民法權利也早于憲法權利。再加上根據積極權利和消極權利的區分認為民法是保護積極權利的，因為民法積極創設、直接保障公民的基本權利。相反憲法是保障消極權利的，原因在于憲法是消極確認、間接保障公民基本權利的。那就得出了結論：民法沒有必要依據憲法，更不可能是其的實施細則。這一邏輯看起貌似很有道理，但是卻犯了一個方法論的錯誤，那就是沒有注意歷史和規范的區別，直接從歷史命題推出規范命題，要是這個邏輯可以成立的話，“一直往下推論，還可以推導出民法是根本法，憲法跟著民法走的結論。”

民法與憲法關系的論題涉及到了兩個命題，一個是規范層面的作為法律規范的民法和憲法在一國法律體系內部的關系，另外一個是歷史層面的作為法現象的民法和憲法在發生史上的關系。 在歷史的層面上，民法的確比憲法的歷史要悠久，民事權利的產生也遠遠早于憲法權利的產生。我們承認在憲法或者說是立憲主義得到真正實施之前，制訂民法是不需要參照憲法的，只需要依據立法精神、全面考察社會生活的全貌然后適當的預測未來的發展。但是在憲法產生和立憲主義得到真正實施后，民法的任何規范都必須以憲法為依據不得違背憲法的規范和精神，如若不然將受到違憲審查而被宣布無效。根據休謨定律解釋就是前者是事實范疇后面是規范范疇，兩者不能直接推導出對方。

當部分民法憲法同位論支持者在論述到民法和憲法分別是政治生活和經濟生活的基本法時，中間有這樣一個觀點那就是憲法的內容不應該包括經濟內容。他們理論支持點為各國憲法都不涉及具體的財產制度，并認為即使現有憲法對經濟內容的一些規定也是作為政治權利的存在基礎的，主要是為政治權利作支撐的。顯然該觀點只適合于現代憲法產生以前和“守夜人”時期的政府，前面我們論述了近代憲法和現代憲法的分水嶺是在《魏瑪憲法》和蘇維埃俄國1919年憲法，從那時候起經濟制度已經成為了一個國家憲法必須的內容。特別是在上個世紀30年代那場震驚世界的經濟危機之后，隨著凱恩斯主義大行其道，政府在經濟領域的自由放任主義被拋棄，政府干預經濟成為政府的職責之一——經濟法學界認為這是經濟法得以產生的一個重要的原因。在“社會福利法治國時期”，政府不但要擔當起“救世主”的角色還要擔當起“從搖籃到墳墓”的保姆角色，對于此種情況作為國家根本法的憲法是不可能表現為不理不睬的，必定會在某些方面做出規定。

《魏瑪憲法》開啟經濟權利進入憲法視野的歷史，隨著經濟權利的重要性的日益凸顯和現代行政法理念的確立，在西方社會財產權漸漸成了憲法各種權利的核心，當今世界絕大多數國家的憲法都對其進行了原則性的規定，甚至有些國家只是規定了財產權一個名稱而已。這就需要民法對憲法中的相關規定進行細化，這并不是一個可有可無的工作也不應該看做僅僅是一個實施細則的定位，可以說包括民法在內的普通法律對憲法中的權利的實現起著一個極其重要的作用。如果沒有相關的規定，憲法規定的權利在某種程度上講就是僅僅停留在紙面上而已。

四、結語

民法憲法同位論的提出是憲法和憲法學長期缺位所致，同時也在一定程度上反應了民法學界想構建中國法治社會的急切希望。但是這個希望不能以犧牲憲法的地位而實現，這種方法也許在短期內可以讓一些看似復雜的問題簡單化，但是長遠來看將會是對法治的誤讀甚至會顛覆法治秩序。在客觀上講這次爭論不僅僅使得民法憲法開始溝通，同時也使得憲法學界開始反思憲法為何缺位，如何認真對待憲法。我認為憲法學者應該跳出“政治法”的定位，讓憲法活起來，結合現實認真的用憲法學的規范方法解釋而不是空喊口號。只有讓憲法成為法才能成為根本法，也才能避免今日因為物權違憲之爭來個民法憲法同位論，它日再因為某個部門法違憲來個刑法憲法同位論、經濟法憲法同位論等等局面的出現。

注釋：

苗連營、程雪陽.“民法帝國主義”的虛幻與憲法學的迷思——第三只眼看“根據憲法，制定本法”的爭論.四川大學學報（哲學社會科學版）.2008（2）.

王涌.憲法與私法關系的兩個基本問題.私法研究（創刊號）.中國政法法學出版社.2002.20.

申惠文.駁民法憲法新同位論.安徽大學法律評論.2008（2）.

林來梵.從規范憲法到憲法規范——規范憲法學的一種前言.法律出版社.2001.297.