“潛規(guī)則”的法理學(xué)研究

摘 要 潛規(guī)則，作為中國人情往來的重要元素，存在于各個(gè)領(lǐng)域，特別是在商業(yè)領(lǐng)域，潛規(guī)則一直在發(fā)揮著重要的作用，雖然這種作用有正面的也有負(fù)面的。但是從中國社會(huì)傳統(tǒng)的社交之道看來，潛規(guī)則會(huì)一直伴隨著正式規(guī)則而出現(xiàn)。眾所周知，商業(yè)活動(dòng)已經(jīng)遵循一定的市場規(guī)律和原則來進(jìn)行，任何形式的商業(yè)活動(dòng)都應(yīng)在法律的框架下進(jìn)行，即遵守法律規(guī)則。但是這實(shí)際的商業(yè)交往中，潛規(guī)則甚至發(fā)揮比商業(yè)規(guī)則更大的作用，甚至?xí)苯幼笥疑虡I(yè)的成果，這不得不讓人深思。本文將從法理學(xué)的角度分析商業(yè)交易中的潛規(guī)則，分析其特點(diǎn)及成因，并提出在法律框架下，完善商業(yè)規(guī)則的幾點(diǎn)建議，供大家參考。

關(guān)鍵詞 潛規(guī)則 法理學(xué) 商業(yè)賄賂

作者簡介：康玲，蘭州財(cái)經(jīng)大學(xué)講師，研究方向：法理學(xué)、西方法律思想史。

中圖分類號(hào)：D920.4 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.167

任何領(lǐng)域都有潛規(guī)則的影子，特別是在商業(yè)這個(gè)充滿著利益的環(huán)境里，甚至可以認(rèn)為，潛規(guī)則起著的作用是相當(dāng)大的。商業(yè)活動(dòng)的本質(zhì)在于追逐利益，我們正處于市場改革的深水區(qū)，市場體制的不健全性所帶來的制度漏洞越來越明顯，正是利用了這個(gè)漏洞，潛規(guī)則在商業(yè)環(huán)境中可謂明目繁多，商業(yè)賄賂的形式也與時(shí)俱進(jìn)，從傳統(tǒng)的送錢，到現(xiàn)在的滿足對(duì)方任何需求，權(quán)錢交易，權(quán)色交易等腐敗案件層出不窮，中國的商業(yè)環(huán)境雖然總體上較為健康，但是細(xì)化到某一個(gè)商業(yè)領(lǐng)域，潛規(guī)則的現(xiàn)象愈演愈烈，開始影響商業(yè)環(huán)境的正常進(jìn)行，需要予以重視。

一、淺析商業(yè)環(huán)境下，潛規(guī)則對(duì)法律帶來的影響

人情關(guān)系在中國得到了最為全面的踐行，近幾年，隨著網(wǎng)絡(luò)的發(fā)展，潛規(guī)則儼然成為一個(gè)高頻詞匯，放眼望去，各行各業(yè)都被潛規(guī)則包圍著。商業(yè)環(huán)境下，市場主體或者參與者的行為都是受市場規(guī)律和相關(guān)法律支配者，這就意味著商業(yè)行為理應(yīng)是有序公平的。但是在實(shí)踐中，人們通常會(huì)以潛規(guī)則來稀釋法律或者規(guī)則帶來的威嚴(yán)，那么，曾經(jīng)人人都遵守的行為準(zhǔn)則就不復(fù)存在了，取而代之的是各種以人情或者金錢為利益切入點(diǎn)的潛規(guī)則大行其道，所以對(duì)潛規(guī)則進(jìn)行法理學(xué)研究首先應(yīng)該明確商業(yè)環(huán)境下，潛規(guī)則與法律之間的關(guān)系。

（一）潛規(guī)則在商業(yè)行為中屬于灰色地帶，不受法律保護(hù)

相對(duì)于商業(yè)準(zhǔn)則和法律條文而言，潛規(guī)則并沒有通過正式文件確認(rèn)下來，這就意味著潛規(guī)則在本行業(yè)或者領(lǐng)域是不成文不公開的規(guī)定，每個(gè)參與者需要遵守潛規(guī)則，所以法律的威嚴(yán)及時(shí)被大大削弱，這種灰色規(guī)則對(duì)市場準(zhǔn)備的侵害，其影響是深遠(yuǎn)的，擾亂市場交易秩序，成為腐敗的溫床，讓公平交易原則成為空話，為投機(jī)者帶來了商業(yè)賄賂的機(jī)會(huì)，嚴(yán)重?cái)_亂了我國法制生活。當(dāng)然，潛規(guī)則雖然效率較高，但是其本身是不受法律保護(hù)的，并且已經(jīng)觸犯了相關(guān)法律。

（二）潛規(guī)則的盛行重塑法律秩序

我國對(duì)外開放迎來了新的發(fā)展階段，跨國合作已經(jīng)成為一種常態(tài)，不少跨國企業(yè)在中國開設(shè)了大陸營銷中心，這一跨國組織在華設(shè)立的最高機(jī)構(gòu)，全權(quán)負(fù)責(zé)與中國達(dá)成各種默契，但是由于人情關(guān)系在我國的徹底貫徹，一些跨國機(jī)構(gòu)的工作人員也只能入鄉(xiāng)隨俗，給人方便自己就方便。先搭上關(guān)系，后才開始利用潛規(guī)則進(jìn)行不正當(dāng)?shù)母偁帯Ｉ虡I(yè)法律的地位在這部分人面前經(jīng)常被挑戰(zhàn)。所以潛規(guī)則雖然暴露法律體系的漏洞，另一方面也在加速法律的完善。潛規(guī)則是游離于正常商業(yè)活動(dòng)以外的利益分配形式，從本質(zhì)上而言，潛規(guī)則是違犯了相關(guān)法律規(guī)范的，但是由于法律具有滯后性，并且這類行為的參與者高度警惕和默契，外界很難快速識(shí)破其運(yùn)作方式，久而久之，潛規(guī)則會(huì)長期存在于正常交易規(guī)則之中。這種不正當(dāng)競爭的方式，為商業(yè)活動(dòng)本身和法制社會(huì)的建立帶了消極影響，不僅增加了法律運(yùn)行的成本，還增加了查出違法行為的難度。當(dāng)然，從另一個(gè)維度分析，潛規(guī)則讓法律更加深入的觸及到中國式關(guān)系的處理，這有利于推進(jìn)建設(shè)法治社會(huì)向縱深發(fā)展。

二、商業(yè)賄賂案件中潛規(guī)則存在的原因

近二十年以來，我國經(jīng)濟(jì)一直保持著穩(wěn)定的發(fā)展勢(shì)頭，但在這背后，商業(yè)賄賂現(xiàn)象也愈演愈烈，已經(jīng)成為我國經(jīng)濟(jì)社會(huì)發(fā)展的突出問題，擾亂了市場經(jīng)濟(jì)的秩序，阻礙了為國民經(jīng)濟(jì)的發(fā)展和法制化進(jìn)程。雖然，我國在1996年就頒布了相關(guān)規(guī)定，第一次從法律層面對(duì)商業(yè)賄賂的定義進(jìn)行闡述，并且也采取過諸多措施打擊商業(yè)賄賂行為，但是沒有很好的遏制住商業(yè)賄賂日益猖獗的勢(shì)頭，究其原因，潛規(guī)則的存在是商業(yè)賄賂成功的關(guān)鍵因素。筆者對(duì)這幾年，涉及商業(yè)賄賂和潛規(guī)則的案件進(jìn)行了梳理，總結(jié)出了潛規(guī)則存在的原因，希望得到重視。

（一）文化因素

商業(yè)賄賂作為一種社會(huì)現(xiàn)象，從古至今都伴隨出現(xiàn)，研究這一現(xiàn)象我們需要對(duì)社會(huì)所處的環(huán)境和文化背景進(jìn)行深入分析，文化和法律對(duì)社會(huì)的影響是極其深遠(yuǎn)的，特別是對(duì)某一社會(huì)想象的剖析，割裂兩者之間的關(guān)系，會(huì)讓整個(gè)論點(diǎn)失去說服力。每個(gè)社會(huì)都有自己的文化系統(tǒng)，社會(huì)的不同發(fā)展階段也會(huì)有相應(yīng)的文化與之相匹配，并且影響著公眾的生活和行為。法制社會(huì)中，文化對(duì)對(duì)于法制建設(shè)的作用是關(guān)鍵的。商業(yè)賄賂本身就體現(xiàn)出了中國傳統(tǒng)文化中的宗法文化，宗法文化認(rèn)為從來沒有一條適用于全部社會(huì)成員的行為準(zhǔn)則和道德規(guī)范，因?yàn)檫@些都是需要有一定的標(biāo)準(zhǔn)的，即具有嚴(yán)格的身份屬性，所以在這樣的環(huán)境下下，中國商業(yè)社會(huì)也會(huì)收到這種情感元素的牽制，中國的商業(yè)環(huán)境其實(shí)就是不同的圈子組成，即便是來自不同領(lǐng)域的商人，都會(huì)因?yàn)楦鞣N原因走到一起，這種私底下建立起來的聯(lián)系在進(jìn)行商業(yè)決策的時(shí)候成為一個(gè)重要的因素。以關(guān)系來促成交易，已經(jīng)成為通用的潛規(guī)則，這種隱蔽式的交易超越了一些商業(yè)規(guī)則，也成為引起商業(yè)賄賂的重要因素。法律的影響力在潛規(guī)則的稀釋下變得無力，這嚴(yán)重影響了正常商業(yè)活動(dòng)的進(jìn)行，內(nèi)外有別式的關(guān)系疏通，成為商業(yè)賄賂的基礎(chǔ)。同時(shí)，在打通關(guān)系的時(shí)候，極為講究神秘性，這是由于參與者身份往往身處高位，他們不愿意這種幕后行為影響自身形象，但是為了利益他們?nèi)匀唤o予他們特殊關(guān)照。其次，商業(yè)賄賂中，其表現(xiàn)形式也是極具隱蔽性的，在中國傳統(tǒng)文化中，大多不會(huì)直來直去，通常會(huì)以委婉的方式進(jìn)行，無論是經(jīng)濟(jì)利益還是其他形式，都會(huì)在這種心領(lǐng)神會(huì)中完成。當(dāng)然，無論怎樣的形式都是對(duì)平等適用的法律原則的踐踏，傳統(tǒng)文化對(duì)于中國社會(huì)的影響是顯而易見的，但并不能把潛規(guī)則的存在的原因都?xì)w咎于此，事在人為，利用關(guān)系走后門來占據(jù)市場先機(jī)，是沒有持續(xù)性的競爭力的。對(duì)于人際關(guān)系的疏通，不應(yīng)該以潛規(guī)則的形式進(jìn)行，這是法律所不能容忍的。

（二）法律不完善

法律規(guī)范著社會(huì)生活中人們的行為，對(duì)于行為方式進(jìn)行積極的引導(dǎo)，同時(shí)對(duì)消極行為進(jìn)行懲罰，但這并不能規(guī)避所有行為。法律的模糊性和滯后性在對(duì)待潛規(guī)則上更是如此，潛規(guī)則的存在是人類活動(dòng)深層次發(fā)展后的產(chǎn)物，依托于權(quán)力或者所涉及的領(lǐng)域，為促成某一目的進(jìn)行的帶有灰色性質(zhì)的社會(huì)行為。之所以稱之為灰色性質(zhì)，這是因?yàn)榉刹]有對(duì)其進(jìn)行較為明確的劃分，即那些行為屬于潛規(guī)則那些屬于顯規(guī)則，此外，法律是一定時(shí)期，對(duì)人們行為具有約束，但是當(dāng)人們的行為超出法律所涉及的范圍時(shí)，法律的約束力就減弱了。另外，隨著我國經(jīng)濟(jì)的持續(xù)穩(wěn)步發(fā)展以及對(duì)外開放程度越來越高，一些新經(jīng)濟(jì)環(huán)境下的領(lǐng)域是之前都未曾遇到過的，這就使得在制定和執(zhí)行某項(xiàng)政策的時(shí)候，遇到的問題無法可依，這位潛規(guī)則的出現(xiàn)提供了較為理想的外部環(huán)境，越是混亂的狀態(tài)下，越多的人渾水摸魚，攫取利益。同時(shí)，在我國的涉及到商業(yè)賄賂的法律條文中，對(duì)商業(yè)賄賂的界定太過抽象，增加了司法實(shí)踐難度。

三、潛規(guī)則的特征分析

（一）隱蔽性

這里的隱蔽性其實(shí)應(yīng)該從兩個(gè)角度進(jìn)行理解。第一，法律框架下，行為都是會(huì)明確約束的，這是商業(yè)活動(dòng)得以有序進(jìn)行的基礎(chǔ)，但是對(duì)于潛規(guī)則而言，商業(yè)賄賂行為一般都會(huì)很隱蔽，暗中進(jìn)行，通過某種默契的配合，完成了利益的輸送和接受，在這種看不見的規(guī)則下，商業(yè)賄賂行為的雙方都不會(huì)公開承認(rèn)，甚至沒有一點(diǎn)文字記載。第二就是潛規(guī)則帶來的利益，往往也是隱蔽的。特別是在一些權(quán)錢交易中，利益分配更加隱蔽，一些親屬參與進(jìn)來的商業(yè)賄賂案件的利益形式更加豐富多樣，通過洗錢的形式，把贓款進(jìn)行了處理，讓外界無從查起。

（二）潛規(guī)則往往不成文

前文提到，潛規(guī)則往往不會(huì)公開私下進(jìn)行的，所以它并沒有公開制定的規(guī)則。各個(gè)領(lǐng)域的潛規(guī)則都不一樣，大多都是自發(fā)形成的，這里涉及到社會(huì)風(fēng)氣。法律是國家制定頒布的，而潛規(guī)則可以自我生成，并且還有不斷修正的空間。

（三）逐利性

任何一個(gè)領(lǐng)域的潛規(guī)則都伴隨利益分配，無論是商業(yè)賄賂還是其他形式，利益的博弈都是潛規(guī)則帶來的后果。潛規(guī)則都奉行最大利己原則，通過關(guān)系的搭建讓事情更加快速順利的解決，由此帶來的利益將以約定形式進(jìn)行分配。

四、對(duì)消除潛規(guī)則的幾點(diǎn)建議

雖然潛規(guī)則對(duì)法制社會(huì)的消極影響非常顯著，但是在社會(huì)大變革時(shí)期，法律的服務(wù)職能發(fā)揮的并沒有想象中的那么順暢。甚至可以這樣認(rèn)為，在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)潛規(guī)則和法律規(guī)則是相互作用的，有沖突的同時(shí)卻能長期共存，這足以說明兩者之間的關(guān)系。

（一）消除潛規(guī)則需要循序漸進(jìn)，完善法律體系

我國是法制國家，無論是普通民眾還是國家公職人員，無論是企業(yè)還是政府機(jī)構(gòu)的行為準(zhǔn)則都應(yīng)該是在法律的框架下進(jìn)行的。潛規(guī)則的盛行并不能說明是我國法制建設(shè)出現(xiàn)了問題，這是法律自我完善的必經(jīng)階段。對(duì)待潛規(guī)則也應(yīng)該辯證的分析，損害社會(huì)利益的潛規(guī)則需要完善法律漏洞，而有利于社會(huì)利益的潛規(guī)則，需對(duì)其進(jìn)行正面引導(dǎo)，使其服務(wù)于社會(huì)主義經(jīng)濟(jì)建設(shè)。

（二）建立和完善法律監(jiān)督機(jī)制

潛規(guī)則的施行需要各個(gè)角色共同參與，這就體現(xiàn)出了我國目前法律監(jiān)督機(jī)制的漏洞，這也給了商業(yè)賄賂可乘之機(jī)。無論是內(nèi)部監(jiān)督還是外部監(jiān)督，這不僅能夠?yàn)橥晟票O(jiān)督機(jī)制，還能進(jìn)一步壓縮潛規(guī)則發(fā)揮作用的空間。特別是政商類型的腐敗案件中，監(jiān)督機(jī)制的缺乏，直接導(dǎo)致了取證困難，也不利于大家賄賂行為。

（三）培養(yǎng)全面現(xiàn)代法律意識(shí)

關(guān)系戶是我們經(jīng)常聽到的，這與潛規(guī)則聯(lián)系緊密的名詞，給我國法律體系帶來的挑戰(zhàn)是非常大的。對(duì)賄賂的法律意識(shí)極為淡薄，這容易導(dǎo)致更多人徘徊在違法的邊緣，這是極其危險(xiǎn)的。加大法律宣講力度，為大眾普及商業(yè)賄賂和潛規(guī)則的危害，是非常必要的。

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