民法典設置雇傭合同研究

摘 要 自我國社會主義改造完成后，“雇傭”一詞消失于社會生活中，“雇傭”亦未成為官方用語。本文認為，正視“雇傭”，并在民法典中重置雇傭合同制度，實有必要。雇傭合同和勞動合同的關系直接反映為民法與勞動法調整雇傭關系的定位與理念，亦反映兩者之關聯與區別。而雇傭合同制度的發展，對于勞動合同理論及其他勞務類合同皆有促進作用。

關鍵詞 雇傭合同 民法典 勞動合同

作者簡介：韓靖，中南財經政法大學法學院2014級本科生，研究方向：民商法。

中圖分類號：D923 文獻標識碼：A DOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2017.04.151

一、追本溯源：雇傭合同與《合同法》失諸交臂

致使“雇傭合同”與《合同法》無緣的無外乎是客觀原因和主觀原因。從客觀原因來說，《合同法（草案）》有關“雇傭合同”一章的規定近乎替代了勞動立法。其許多內容應屬勞動基準法所應規范的內容。舉例而言，草案的第445條規定“當事人可以約定試用期，但是試用期最長不得超過3個月”。且不論中國歷史習慣和社會習慣是否存在“試用期3個月”的限制，單從私法的屬性分析，雇傭合同多屬于私人雇傭或傳統農業雇傭，私法之意思自治精神貫穿其始終。這是國家公權力不宜滲透之領域，致使司法實踐實施試用期3個月的限制變得舉步維艱。再舉例，草案的第450條規定“合同中約定的報酬，不得低于法律法規規定的最低標準。合同中未約定報酬或者約定不明的，國家有關機關規定有報酬標準時，從其規定，無規定的，參照市場同類勞務報酬標準給付。但依習慣或者當事人約定無償提供勞務的，不在此限”。一般而言，債法上的雇傭應為勞務給付與報酬給付之對價，條文中一般不涉及報酬標準的問題，更不會提及“法律法規規定的最低標準”。

綜上所述，草案中的條文揉合了過多的非私法因素和社會因素，使其無法在司法實踐中發揮其應有作用。從主觀原因來說，1956年社會主義改革之后，從農業到工商業徹底取締了存在“雇傭”的社會土壤，中國社會科學領域對于“雇傭”一詞諱莫如深，甚至在公共法理導向上認定雇傭與剝削、壓迫存在不可分割的關系。直至1986年國營企業開始實行勞動合同制改革，啟動了勞動力市場化改革進程，但是官方從未使用“雇傭”一詞進行表達，而是以“用工”或其他近義詞替代。

二、現實困境：雇傭合同立法缺位之弊端

（一）程序救濟中勞動關系與勞務關系認定之主觀隨意性

2015年9月9日，在湖北省十堰市中級人民法院民三庭，一合議庭在公開宣判一起勞務糾紛案件的結果時，一方當事人（一審原告、二審上訴人）因對判決結果不服拔出刀具襲擊了四位合議庭成員，案件轟動全國。

實際上，在我國《勞動法》和《勞動合同法》均未就“勞動關系”含義作出規定的背景下，我國現行勞動爭議仲裁、訴訟程序中的勞動關系認定，本質是在勞動關系與勞務關系的選擇中進行主觀判斷，增加了過多的隨意性。而其選擇結果往往牽涉雇員的生存權利，容易激發更深層次的矛盾。

有一種特殊情形值得關注。我國勞動社會保障法領域法理單薄，私法與公法間關系混沌。以繳納社會保險費及參加社會保險為例，其應屬公法范疇，本不會因程序救濟中的仲裁員或法官的“認定”而影響當事人成為社會保險上的當事人，也不應當發生農民工打工受到傷害，卻因法官和仲裁員“認定”為“勞務關系”從而無法認定工傷的情形。在發達國家和地區，社會保險關系屬于公法關系，不會被程序救濟中的“認定”所左右。然而我國現實生活中卻經常發生當事人之間的關系被認定為勞務關系后，工傷保險待遇及養老保險待遇落空的現象。

（二）勞動糾紛程序救濟中認定為勞務關系后的困局

自1987年我國勞動糾紛處理制度恢復以來，已形成了勞動仲裁前置于訴訟的勞動爭議處理格局，其因勞動仲裁程序前置于訴訟程序，形成了獨特的“一裁二審”救濟機制。一般情形下，在勞動者申請勞動爭議仲裁中，存在大量的勞動關系認定案件。一部分被認定為勞務關系的案件，在勞動仲裁已經開庭審理的前提下，勞動仲裁部門之立案機構與仲裁審理機構即存在明顯的自我否定。換言之，勞動仲裁庭在審理的不是一起勞動糾紛案件，而是一起勞務糾紛案件，同樣的矛盾亦在訴訟程序中存在。目前，我國沿海地區和經濟發達地區的基層人民法院和部分中級人民法院都設置了勞動爭議審判庭，這些審判庭都受理確認勞動關系的案件，假若認定為勞務關系，在勞動爭議審判庭繼續審理該類案件便不可能。綜上所述，立案時屬于勞動爭議的案件，經審理后的“認定”極有可能成為勞務糾紛案件，使后續的司法程序陷入僵局。

（三）雇傭合同糾紛的審理缺乏有名合同指導司法適用

在勞動關系認定的程序救濟中，顯然存在這樣的事實，總有一部分當事人申請確認的勞動關系最終被認定為勞務關系，也就是民事雇傭關系。這里的勞務關系，專指民事雇傭合同關系。但是，在我國《合同法》的有名合同中，“提供服務類”的合同中沒有雇傭合同一類，這樣的合同糾紛只能按照合同法之一般原則進行審理。

換言之，法官對于雇傭合同糾紛的審理實際上是無法可依。而現實生活之生動多變遠非法律制度之呆滯所能比擬，我國各地法院近年來受理了大量的民事雇傭合同糾紛案件。其中，司法審理過程中已經涉及比較棘手的法律問題，如雇傭關系與承攬關系的差異 。眾所周知，承攬合同屬于勞務關系中的一類合同，承攬人與定作人之間的權利義務關系比較清晰，即承攬人在承攬業務的勞動或服務中所遭受的人身傷害或其他損失只能由其本人負擔。而受雇人履職上述行為，則應由雇傭人負擔相應的人身損害賠償義務。關于雇傭關系與承攬關系的司法判例在實踐中已經出現，但是，即便法官的判決結果符合法理要求和普世價值觀，尷尬的是，判決自身仍然缺乏法律法規的支撐。

三、法理分析：從雇傭合同到勞動合同的變遷

勞動契約源自于雇傭契約，它是工業革命及法律社會化的產物，是契約自由及其限制的歷史博弈。拉德布魯赫認為：“契約自由之都僅將勞動關系看做兩種被同樣看待的財產利益，亦即勞動和報酬的交換，并與此相適應構建勞動關系，也就是將勞動力視為物而不是人。但是卻忽視了勞動并不是一種和其他財產利益相同的財產利益，而是人整體本身。”他同時指出：“勞動法是抵制勞動契約領域法律上形式性的契約自由危險的行動，無論是通過‘強行法為契約自由設置直接的法律限制（勞動者保護），還是使雇員和雇主之間的個別勞動契約受制于雇員和雇主組織締結的集體勞動契約，在無法達成勞動契約時提供照顧以及控制由契約自由所導致的無法預料的生活處境（例如：工作介紹和事業照顧）。 ”